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蓝海专家谈 ▍ 论台湾地区判决先例的查明及适用(3)

来源:  日期:2017.07.03 人气:142 

五、结语

总结本文的分析,台湾地区判决先例应作为台湾地区民事法律,被人民法院在涉台审判中查明和适用,切实保障两岸当事人的正当权益,有效维护两岸民商事交往的正常秩序。应综合运用多种方法又快又好地查明台湾地区判决先例,并结合台湾地区的制度对获取的判决先例的效力进行形式审查。适用判决先例应将法律规定的公共秩序保留与台湾问题的特殊性相结合,以事实和法律兼顾的方法论来适用判决先例。

本文的探讨告一段落,围绕涉台审判的法律适用仍有些问题值得探究:判决先例制度的未来改革,对人民法院适用台湾地区判决先例有何影响?台湾地区 “最高法院决议”,其可否及如何为涉台审判所援用?作为台湾地区“民法”规范所承认的法律渊源,习惯、法理(学说)在涉台审判中扮演何种角色?台湾地区的法律制度与一些外国的成文法系法域类似,德国、日本、意大利等外国成文法系法域也存在“法官造法”的活动,人民法院查明和适用台湾地区法律的经验能否拓展为查明适用外法域法律的规律?以上问题,都有待未来的探索。



刘文戈
法学博士,两岸关系和平发展协同创新中心、厦门大学台湾研究院助理教授、蓝海法律查明专家。



本研究受到福建省社会科学规划项目“闽台社会融合中两岸居民权利平等保护的法律问题研究”(项目号:2014C134)和教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“两岸关系和平发展的法制保障研究”(项目号:14JJD810009)资助。

冲突法学研究对于此问题的通常表述为“外国法查明”。由于我国特殊的国情,人民法院在审判中除查明外国法,还面临香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区等三个不属于外国的“外法域”的法律查明问题。因此,本文采用“外法域法律查明”来描述,以符合现状。类似表述参见于飞:《涉台民商事案件法律适用司法实践评析》,《台湾研究集刊》2016年第2期。据不完全统计,由实务部门与高校合作成立的法律查明机构包括中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国——东盟法律研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心和厦门大学台湾研究院台湾地区法律查明研究中心等;由社会组织为主体的法律查明机构包括深圳蓝海现代法律服务发展中心等。

例如,深圳市中级人民法院委托深圳蓝海现代法律服务发展中心聘请法律专家查明美国法律,作出“(2015)深中法涉外仲字第91号”民事裁定书;武汉市中级人民法院委托武汉大学法学院相关专家提供咨询意见的方式查明并适用台湾地区民事法律,作出“(2011)武民商外初字第1号”民事判决书;宁波市北仑区人民法院委托华东政法大学外国法查明研究中心查明我国香港特别行政区法律,作出“(2015)甬仑商外初字第19号”民事判决书。

例如,深圳前海合作区人民法院于2015年制定了《深圳前海合作区人民法院域外法查明办法》。

丁广宇:《贺荣在中国港澳台和外国法律查明研究中心及最高人民法院查明与研究基地揭牌仪式上强调:全面加强港澳台和外国法律查明,推进建设具有国际竞争优势的法治环境》,《人民法院报》,2015921日,第1版、第2版。

典型研究如黄进、杜焕芳:《“外国法的查明和解释”的条文设计与论证》,《求是学刊》2005年第2期;郭玉军:《近年中国有关外国法查明与适用的理论与实践》,《武大国际法评论》2007年第2期;肖芳:《论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究》,北京:北京大学出版社2010年版;高晓力:《涉外民商事审判实践中外国法的查明》,《武大国际法评论》2014年第1期。

肖永平:《论英美法系国家判例法的查明和适用》,《中国法学》2006年第4期。

例如,厦门市海沧区人民法院循《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》规定的调查取证程序委托台湾地区法院查明台湾地区“民法”相关条款,作出“(2012)海民初字第2305号”民事判决书。

“台湾地区民事法律”概念出自《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条“根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用。”

韩德培主编:《国际私法》(第二版),北京:高等教育出版社2007年版,第108页。

参见张文显:《法理学》(第三版),北京:高等教育出版社2007年版,第94-96页。

参见肖永平:《论英美法系国家判例法的查明和适用》,《中国法学》2006年第4期;宁波市北仑区人民法院“(2015)甬仑商外初字第19号”民事判决书。

例如,台湾地区“最高行政法院”1984年“判字第746号判例”对台湾地区“民法”第264条进行解释;在台湾地区“司法院”法学资料检索系统,以“民法”为关键词可搜出61笔“最高法院刑事判例”,涉及侵权法、婚姻法等诸多“民法”条文的适用问题。本文举例以“民事判例”为主,并不意味着排除涉及“民事法律”的“刑事判例”和“行政判例”,特此说明。

参见王泽鉴、杨日然、黄茂荣、骆永家、吴明轩:《判例之拘束力与判例之变更》,《台大法学论丛》第9卷第1-2期(19806月)。

参见台湾法学会法律专业与伦理委员会:《“‘最高法院’大法庭座谈会”会议纪录——实务工作者观点》,《月旦裁判时报》第19期(20132月);“司法院”:《“‘终审机关’统一法律见解功能之再检视”会议综述》,《月旦法学杂志》第215期(20134月);台湾法学会民事法委员会、台湾大学法律学院民事法中心:《“民事判例制度的过去、现在与未来座谈会”会议综述》,《月旦裁判时报》第23期(201310月),。

参见唐丰鹤:《台湾判例制度三论》,《台湾研究》2014年第2

参见吴明轩:《从释字第一七七号解释谈判例之效力》,《法令月刊》第35卷第4期(19844月);李模:《“我国”判例制度之商榷——判例不应引为判决基础》,《法令月刊》第459期(19949月);林孟皇:《台湾判例制度的起源、沿革、问题与改革方向(下)——从“最高法院二十五年非字第一二三号刑事判例”谈起》,《月旦法学杂志》第196期(20119月);吴明轩:《民刑事大法庭取代判例制度之商榷》,《月旦法学杂志》第221期(201310月)。

1968年“台上字第1091号民事判例”的要旨提出“民事诉讼法第四百九十六条第一项第一款所谓适用法规显有错误,应以确定判决违背法规或现存判例解释者为限……”,1971年“台再字第170号民事判例”的要旨提出“民事诉讼法第四百九十六条第一项第一款所谓适用法规显有错误者,系指确定判决所适用之法规显然不合于法律规定,或与司法院现尚有效及大法官会议之解释,或本院尚有效之判例显然违反者而言……”;1982年“台上字第314号民事判例”的要旨提出“当事人依民事诉讼法第四百六十八条规定以第二审判决有不适用法规或适用法规不当为上诉理由时,其上诉状或理由书应有具体之指摘,并揭示该法规之条项或其内容,若系成文法以外之法则,应揭示该法则之旨趣,倘为司法院解释或本院之判例,则应揭示该判解之字号或其内容”。1971年“台再字第170号民事判例”受到“司法院大法官会议”作出的“释字第177号解释”修正,但不涉及判例作为再审原因的部分。

数据来自作者经“司法院大法官”网站之“大法官解释”栏目以“判例”为关键词初步搜索,后经人工筛选后得出。“司法院大法官”网站网址:http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/P03.asp,最后访问日期:2016818日。

“释字第374号解释”的理由书中分析“最高法院决议”是否为审查对象时,对判决先例的法源地位分析如下:“至于司法机关在具体个案之外,表示其适用法律之见解者,依现行制度有判例及决议二种。判例经人民指摘违宪者,视同命令予以审查,已行之有年,……最高法院之决议原仅供院内法官办案之参考,并无必然之拘束力,与判例虽不能等量齐观,惟决议之制作既有法令依据,……又为代表最高法院之法律见解,如经法官于裁判上援用时,自亦应认与命令相当,许人民依首开法律之规定,声请本院解释,合先说明。”

参见苏永钦:《试论判决的法源性》,《政大法学评论》第25期(19826月)。

参见林孟皇:《台湾判例制度的起源、沿革、问题与改革方向(上)──从“最高法院二十五年”非字第一二三号刑事判例谈起》,《月旦法学杂志》第195期(20118月)。

参见黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,台北:政治大学法学丛书2000年版。

本文中判决先例等台湾地区法律资料均来自“司法院”法学资料检索系统,下同。本文除采大陆习惯以公元纪年标注判例年号外,其他部分皆采用台湾地区的一般标注规则标注判决先例的裁判字号,以便读者搜索,特此说明。

参见包刚桥:《我国台湾地区判例制度研究》,复旦大学2008年硕士学位论文,第23-24页。

台湾地区“最高法院”公告(九一)台资字第○○六九六号,20021031日。

参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(重排合订本)》,北京:北京大学出版社2015年版,第102页。

台湾法学会民事法委员会、台湾大学法律学院民事法中心:《“民事判例制度的过去、现在与未来座谈会”会议综述》,《月旦裁判时报》第23期(201310月)。

参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(重排合订本)》,北京:北京大学出版社2015年版,第96-99页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第290-347页、第392-404页;杨仁寿:《法学方法论》(第二版),北京:中国政法大学出版社2013年版,第191-204页。

参见肖芳:《论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究》,北京:北京大学出版社2010年版。

肖永平:《论英美法系国家判例法的查明和适用》,《中国法学》2006年第4期。

参见苏永钦:《判例制度何去何从》,《法令月刊》第63卷第10期(201210月)。

例如武汉市中级人民法院委托武汉大学法学院相关专家提供咨询意见的方式查明并适用台湾地区民事法律,作出“(2011)武民商外初字第1号”民事判决书。

荆龙:《两岸案例制度研讨暨司法档案成果发表在京举行》,《人民法院报》2015821日,第14版。

例如,“释字第372号解释”对“最高法院”1934年“上字第4554号民事判例”的判断。

例如,“释字第576号解释”对“最高法院”“1987年“台上字第1166号民事判例“的处理。”

“司法院大法官”释字第185号解释,解释文,1984127日。

参见吴庚:《宪法的解释与适用》,台北:三民书局2004年版,第585-595页。

“司法院大法官”释字第372号解释,解释文及解释理由书,1995224日。

“司法院大法官”释字第587号解释,解释文及解释理由书,20041230日。

参见黄瑞明:《从二则“反攻大陆”判例的作成与废止论民法上的政治解释》,《台大法学论丛》第34卷第4期,第1-57页。

台湾地区“最高法院”公告(九○)台资字第○○三○○号,200158日。

有关法律解释认识目的“主观”与“客观”,参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(重排合订本)》,北京:北京大学出版社2015年版,第91-92页。

“司法院大法官”释字第576号解释,林子仪、许宗力、杨仁寿协同意见书,2004423日。

参见杨仁寿:《法学方法论》(第二版),北京:中国政法大学出版社2013年版,第282-284页。

参见刘飞:《德国“法官造法”的功能解构》,《华东政法大学学报》2009年第1期;薛军:《意大利的判例制度》,《华东政法大学学报》2009年第1期;解亘:《日本的判例制度》,《华东政法大学学报》2009年第1期。

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