杨良宜等：“国际商事法律之合同、证据与仲裁”的问与答

国际商事合同必须关注的条款

答：每条条文均需要关注，虽然合同动辄上百页，但精心设计与考虑的合同条款每一条都需要考虑，不会是开玩笑写在上面，而是每一条都有重要（经济）价值。也因此需要系统学习合同法课程，了解合同的方方面面，加上对有关行业的熟悉，才能面对任何条款都游刃有余。

关于中国汽车品牌出海，同海外代理商签订授权经销协议中潜在的法律风险问题，希望杨教授解答，感谢。

答：这是一个很大的问题，只能给一个比较泛泛的答复。走出去的风险很多，政治、经济、法律上的风险比比皆是。仅仅针对法律而言，简单的一些例子例如在当地重大投资需要考虑有怎样的BIT；合同期限有多长（合同中是否约定了合理的常青evergreen条款）；经销合同中会默示善意要求，就要考虑要不是明示排除，要不是明示具体哪些可以做与不可以做（例如与潜在竞争对手如TESLA接触）；对经销商的限制如何约定才不会违反当地公共政策（例如不属于限制贸易）；目的地法律还有哪些默示规定（例如欧洲《Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993/3053》立法保护当地经销商，终止合同的时候除非有明示约定，否则默示是按生意的损失计算赔偿，而不是按经销商过去带来的有限好处计算补偿）。

国际货物销售合同中法律适用和争议解决条款分别应该如何约定，有哪些注意事项？尤其是考虑到合同各方均可能发起诉讼/仲裁的情况下，对卖方而言，怎样的约定是更有利的安排？

答：这也是一个大问题，简单的回答就是要系统全面提高自己的知识水平才能有办法针对方方面面的问题。只能简单挑几点内容回答。

在今天国际商业社会中，往往都是以普通法为主要选择。即使不是英国法，也是今天大量中国公司会选择的新加坡法与中国香港特区法也是大同小异。会有问题是选择中国法怎么样？这些不同法律的大原则与大精神是类似的。尤其是国际上进行争议解决的时候仍然需要借鉴与参考，导致最后实际上常常殊途同归。并不会因为选择了中国法就在处理上有根本性的不同。中国法由于发展时间短，很多概念下并没有详细的细则，目前也缺乏肯定性，对同一个问题的司法判例会各不相同，也不存在先例原则。出争议后关键是具体的细节，这一来合同就算选择了中国法，因此也不代表有更大胜诉机会。

而争议解决条文显然是很重要的，简单举一些需要注意的例子：

（a）在仲裁地上如果能够选择中国仲裁机构，往往外国公司由于对中国仲裁不熟悉，而更有可能与对方和解与让步，这是一个可以争取到有利地位的机会。但也能想到在订约时，这样的条款往往遇到外国公司的抗拒。目前常见到许多仲裁条款会选择伦敦（或日内瓦，ICC巴黎，斯德哥尔摩等）仲裁，但长远来看，出于政治与国际态度的原因，即使争取不到中国仲裁机构仲裁，就要考虑一些在亚洲的仲裁地点，如新加坡、中国香港特区等。

（b）仲裁员的条件要求。例如如果任由西方仲裁员/仲裁机构委任，往往都会委任西方五眼国家的仲裁员，会天然中方公司有潜在不利的态度。这就需要在仲裁条款中就拟定一些条件。这会比选择哪一个仲裁机构更重要。即使是约定了中国香港特区（或新加坡）仲裁，这些地点的仲裁机构也有一样的挑选西方五眼国家仲裁员的倾向，因此也要注意这个仲裁员的条件要求。

（c）仲裁语言应是双语仲裁。在这一点上说服外国公司也有节省仲裁费用的合理理由。这一来，限制了不懂双语的仲裁员，就不是任何五眼国家仲裁员都能胜任了。当然仅仅是仲裁语言选双语，也无法阻止外国公司选择的是不懂中文的外国律师与完全排除外国仲裁员，但可以在仲裁条款中约定浪费费用由妨碍双语仲裁一方承担，或指明委任的仲裁员一定要懂双语等。

对于现在流行的调解，虽然今天已经有针对和解协议执行的新加坡调解公约，但调解方式解决争议仍然有一些问题。例如与纽约公约下的仲裁不同，法院不会轻易为了调解而中止法院程序：Ohpen Operations UK Ltd v Invesco Fund Managers Ltd [2019] EWHC 2246 (TCC) 。又例如调解仍然靠双方的善意解决问题，在利益对立严重的时候，现实中不容易顺利解决争议，往往只带来时间与金钱的浪费，这与诉讼(仲裁)强制会达成最终结果是不同的。

国际仲裁协议的法律适用的最新立法和司法实践中趋势是什么？是否会更多考虑仲裁有效性原则或者其他原则？国际商事纠纷中对于证据运用的基本规则有哪些？

答：这里是两个问题。先针对证据的基本应用规则，我在前一段时间刚刚进行了8讲的证据法讲座，可以通过讲座有个大概的了解（详情见微信公众号上海仲裁委员会-微信服务-涉外法治系列课程）。

有效性原则是一个大概念，包括运用解释合同的规则尽量令仲裁协议有效与可操作。例如仲裁机构约定不明确，需要解释为名称近似的唯一仲裁机构，或者变为没有仲裁机构管理的临时仲裁。这都是有效性原则的体现。国际上的主流仲裁中心都是支持仲裁的国家和地区，一直都是坚持有效性原则与支持仲裁的发展。国际仲裁协议的法律适用问题，是有效性原则的一个体现。英国最高院的 Enka v Chubb [2020] UKSC 38是目前最新与最权威的英国法地位，也会影响普通法国家和地区。历史上，对仲裁协议适用法有两大阵营，一个是认为仲裁条文作为合同的一部分，应该和合同的适用法一致；另一个认为仲裁是一个完全独立于合同的争议解决机制，选择在哪里仲裁就是代表最希望受哪里法律的管辖，所以仲裁协议的适用法应该为仲裁地法。

这种问题在香港就经常遇到，因为有不少争议解决条文是简单地写“香港仲裁，中国法适用”，这一来是否由于适用中国法，而中国法下不承认临时仲裁，导致仲裁协议无效的争议。为此HKIAC在仲裁规则与示范条文中说明，除非双方有明确同意，否则双方仲裁条款/协议适用香港法。但香港的临时仲裁也不适用HKIAC规则，所以还是需要法律的改变。

而在Enka先例之后，英国最高院确立，在仲裁条文适用法约定不明确的情况下，应适用主合同的适用法，而不是仲裁地法。但在适用主合同适用法解释仲裁条文导致仲裁条文无效，但根据仲裁地法解释为有效时，适用仲裁地法。

所以上述“香港仲裁，中国法适用”的条款，根据英国法的判法，仲裁条款的适用法为中国法，除非因约定仲裁机构不明或没有批准导致仲裁条文无效，就适用香港法解释。

合同经过谈判但未签署，其中的仲裁条款是否对当事人产生效力。

答：合同订立可以用任何方式完成，可以口头、行为，今天各种电邮、微信达成的合同屡见不鲜，是否签署一般没有影响。主合同如此，仲裁条款也是一样有效。

商事仲裁的财产保全困境如何破解？

答：不知道你是申请财产保全，还是被人申请。申请方面的问题会在讲座时解释。

中国公司被外国申请的也不少，中国公司与律师常常由于不了解而和解，“投降”而签署城下之盟，但这是下下策。即使要和解也要尽量对抗，例如申请撤销财产保全，对方也有风险的情况下，才更能达到一个公平合理的和解。

对中国公司一个比较致命的问题，就是被单方面申请全球冻结令。我的判断是，至少一半以上案件，以对方申请过程中提供的资料不够清楚、不足够作为理由，都是能够成功申请撤销的。但往往中国公司投降是很可惜的。

企业在仲裁中注意的事项

答：实际上方方面面都要注意，学得越好就思考越周密，出错的机会越少。

国际商事仲裁中一方代理律师如何就律师费的主张进行举证？需要提供什么证据？仲裁庭成员对此主张是如何考虑和合议的？

答：这就是证据的问题了。败诉方质疑胜诉方的律师费的时候，有关合理费用的争议等问题，北仲前主任王红松女士对此问题常常进行三小时的详细授课（下一次是在5月17日上海国际仲裁学院仲裁法系列公开课），包括主张的理由、费用合理性、费用计算的基础、什么是惩罚费用、费用担保等，建议你可以听有关的讲座与我的书籍。

国际商事案件的诉讼流程与仲裁流程与国内的有何区别？

答：国际仲裁案件的诉讼流程（无论是在哪里的仲裁，即使是法国ICC仲裁），所采取的程序与英国法院的程序是很接近的，但在各方面都有更多灵活性。对于证据的收集、诉状的提交、证据的披露与展示、开庭审理等等在第（4）答中提到的课程回放中有详细介绍。这套做法下，由于程序复杂与细致，会带来较高的费用，但对当事人可能是生死之战的国际商事案件中，是经过考验与会被严肃对待的做法。国内的程序对于国际上的人士而言，看起来就会相对粗糙，例如中间程序往往是秘书处理，一些国际上看来必要流程（文件披露、交叉盘问）的缺失，开庭短暂与意义不大、在国际上看来难以理解（听说有些仲裁员一上午开2个，下午开1个庭）等等。也因此无论在国内做多少仲裁往往难以真正与国际做法接轨。

仲裁庭自裁管辖权原则在我国的最新落实与发展

答：我不是中国法专家。对于中国内地的发展应由其他更有经验与了解的人士解答。国际上的新发展，以及中国律师需要警惕的，是由于有太多管辖权挑战，带来劳民伤财与浪费时间，因此在国际上（尤其是普通法）想办法减少这些浪费，已有判决的说法是今天将一些争端归入“可采纳性”（admissibility）的类别，而并非挑战管辖权，可以不用由法院做最后决定，也可以由仲裁庭直接在案件中一并审理。这类“可采纳性”的争端主要是不直接影响仲裁条文作为一个独立合同的有效性（例如整个合同都是无中生有的假文件），但其他争端例如时效、主合同本身是否可使无效、仲裁的先决条件（如有否满足多层争议解决条件）等等都是可采纳性争端。但很多中国律师仍不了解这方面的区别，仍然会用这些理由挑战管辖权，导致浪费时间与金钱。

滞箱、滞港等相关费用的责任承担问题以及法律实践下对责任上限的审判实践。

答：这是合同法的问题，看明示条文与默示地位。

例如程租合同下，默示地位是：（1）航次中延误的风险是船东承担，例如坏天气等原因延误损失是船东自己承担，无法向货方、承租人索赔。（2）而船舶到港后，延误风险由货方、承租人承担。此时如果装卸慢，或甚至是第三人问题导致延误，无论承租人是否有过错都由承租人承担延误损失。

而期租合同下的默示地位，是在交船后的时间风险全都由承租人承担，也无论是航次中还是在港口。

所以谈判合同中，除了价钱外，最重要目标就是把法律要自己承担的风险转移给对方。如上述延误的风险，在程租合同中就是约定详细的不可抗力条文并明确规定时间损失承租人不负责（也就是要船东负责）；在期租中就是停租条文（off-hire clause），写的约详细（甚至可以写承租人找不到生意，也可以停租），就转移了越多风险给船东。

至于滞箱，默示地位是交给货方后就是货方责任，更不用说运输合同中往往明示不准时还箱每天计多少钱。但这方面的危险是集装箱一直无法退还（货物一直没有卸出，例如法律禁止），岂不是一直要给钱？英国有先例判法是滞期费达到远远超出集装箱价格的时候，再加上事实上是难以清货还箱，可以认定有关合同受阻而自动终止。

国际商事合同中关于仲裁的约定：如何选择合适的仲裁机构

答：请参考我对问题（3）的回答。

仲裁证据如何准备？国际商事合同如何避坑？仲裁技巧是什么？

答：这会是争议解决的终极问题。建议你系统性学习，我也已经写了多本书籍。也向你介绍问题（4）中的涉外法治系列课程。

国际商事法律之合同、证据与仲裁在国际商事调解中的适用

答：不是特别清楚你想问的问题，很多内容糅合在一起。请参考我对问题（3）回答。

我国内地仲裁机构改革可以向法定机构改革的方向发展吗？

答：不是特别清楚你想问的问题。对于改革而言，终极目标与方向都是希望越改越好。但除非是大幅度能够改进与改好，否则推倒重来的改革是未必适合的，因为改革过程中毕竟带来不确定性与浪费。无论什么机构都要面对自己的困难有需要改好的地方，也无论是怎样的改革，都会需要高水平、高能力、有长远眼光的人士。

国际商事合同争议解决条款的要点

答：首先请参考我对问题（3）的回答。其次这与主合同中所有条款订好是一样的道理，既要懂法律，也要懂行业，还要会清楚表达。可见我《合同的解释：规则与应用》一书。

关于合同中适用法律的选择和仲裁机构的选择

答：请参考我对问题（3）的回答。

涉外仲裁的证据翻译公证

有关证据的翻译问题，目前国际仲裁普遍适用/参考的国际大律师协会的IBA 证据规则 2020 版第3条第12款d和e规定主动披露与依赖的文件如果不是仲裁语言，披露方要提供翻译为仲裁语言的版本。而在相互披露程序中向对方要求的文件并通过仲裁庭命令披露，如果不是仲裁语言，由提出要求的一方自行翻译。

有关公证的问题，一般国际仲裁中都无需对证据进行公证，这个验证真伪的过程是在对抗制下由当事人来完成。如果你认为哪份文件真实性存疑，你就需要自己调查，例如向制作文件的一方提出询问与调查，看这份文件是否由他做出以及内容是否是属实，根据是什么等等。通过这个过程，如果发现确实有问题，就可以等待将来在交叉盘问时设计问题（挖坑）直接让相关的证人被证明是说假话，不可信。

国际仲裁相关流程

答：请参考我对问题（9）的回答。

如何选择合适的仲裁员

答：请参考我对问题（3）的回答。

国际惯例的适用

答：“国际惯例”常被大家挂在口上，但国际商事游戏规则中往往没有什么真正的惯例。对于普通法而言，惯例是一种默示条文，需要证明所谓的惯例是（1）长期稳定的做法；（2）被行业内广泛认可；（3）合理。而实际上能被承认为“惯例”的情况是绝少，少数的例子见早期被作为惯例认可为物权凭证的提单。

请问在一份比较简单的涉外商事协议中，争议解决条款写“伦敦的仲裁委员会”是否有效？

答：可以谈一谈合约成立与解释的一些大原则：

（1）一份协议是否成立与有效，关键看是否存在要约、接受、对价、肯定性、签订合约意图等主要意思表示。

（2）至于协议内容简单，会涉及是否完整与肯定的问题。而真正被约定的明示协议内容，无可避免有的多有的少。只要在默示条文填补后，足够完整与肯定被履行，协议就能够有效。

（3）在法院/仲裁员解释条文的时候，是不会忽视或轻易否定（如判无效）任何一条当事人明示订立的条文的，必须尽量给同意的（无论多简陋的）文字一个合理的解释。也会在考虑商业关系与订约背景后，给当事人明示同意的内容以意义。

回到你的问题上，当事人约定的争议解决条文或仲裁协议的效力，首先就是会与主合同有同样的要件，必须有要约、接受、对价、肯定性、客观看有订约意图的主合同才是有效，而仲裁条文作为主合同的条文之一，在经过谈判双方达成一致约定后，也一样有效。但例如主合同完全虚假，根本不满足要件而无效，那么仲裁协议作为条文之一也一样无效。

其次明示约定了“伦敦的仲裁委员会”的措辞/文字虽然简陋，但是否满足要件之一的“肯定”就要看是否完整可供合同双方履行，过程中解释起来主要就是看填补了默示条文后能否履行，如果不能，也就是双方的约定不完整而履行不了（如货物买卖连什么货物或数量也没有有明示约定，这也默示填补不了），合同（包括仲裁协议）也就是无效。在这问题上：

（1）这里对于仲裁地是伦敦的选择是明示与明确的。既然仲裁地在伦敦，那么根据英国法如《Arbitration Act 1996》的默示地位，明示仲裁条文虽然简单，是也可以经过填补而有效。根据约定的仲裁地适用当地的仲裁法也是全世界（包括中国）都承认的默示地位。

（2）明示约定交由“仲裁委员会”，这显示了当事人选择的并非临时仲裁而是机构仲裁。即使伦敦没有所谓的简单叫“仲裁委员会”的机构，在支持仲裁与尽量给合理解释的态度下，可以解释为实际上是伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration 或简称“LCIA”）的仲裁机构，而LCIA规则也进一步填补出完整的仲裁程序，不至于因为约定不明无法履行而无效。

这一来可以说此仲裁条文/协议是完全足够完整、清楚，双方可以从第一步的仲裁程序履行到底，仲裁条文是有效的。

有关证据披露，您谈到，在商事诉讼或仲裁中，对己方有利或不利的证据都要完整披露，这同国内做法似有不同，国内谁主张谁举证，都是呈现对己方有利的证据。请问，为什么要作完整披露？

答：谁主张谁举证针对的是举证责任的问题，这与披露想要针对的是帮助解决争议、找出事实真相有所不同。

谁主张谁举证的做法下，主张事实的当事人A提出的证据一定对自己有利。但不想盲目支持主张的法院或仲裁庭想要看事实真相，就一定要当事人A拿出对其不利的证据。而另一方当事人B要反驳，一定也会提出有冲突的事实证据。此时法院或仲裁庭想要厘清到底发生了什么事情也不可避免要当事人B拿出掌握的对其自己不利的证据。这在实质上就变成互相披露有关文件了。在罕见情况下双方都拿出了有利、不利的文件后，仍然无法断定谁对谁错或什么是争议事实的真相，就要依赖谁主张谁举证的举证责任，判承担举证责任的一方败诉了。

司法的主要目标就是要公平正义，因此需要尽可能找双方争议的事实真相。毕竟哪怕是梦中断案的包公、宋慈，也是要灵光一现找出真相。而在现代社会，要真正找出真相就需要靠披露了。

说中国可以完全不用披露在我看来也有一点误导。大陆法国家与普通法国家确实存在不同做法，大陆法国家当事人可以不用主动披露对自己不利的证据，但大陆法国家的纠问制/询问制下，法院在自己调查取证、了解案件后，对于有需要的文件一样可以要求披露。这些文件在当事人没有主动披露的情况下，可想而知一定是对该当事人不利的。因此在实质结果上，不会说对自己不利就可以不用披露出来。

除此以外，还可以参考在国际仲裁普遍被使用与混合了大陆法与普通法的国际律师协会国际仲裁取证规则（IBA规则），一样是有披露的做法。可以看到，代表国际商业人士、法律人士自己自由选择之下的做法，也是倾向于采用披露的做法解决争议的，这是中国内地“走出去”的律师与企业必须面对与熟悉的做法。

关于事实证人，英美法系中案件的审理涉及对事实证人的交叉盘问，对中国律师或中国企业的证人来讲，很少遇到这种情况，那么在开庭之前，如何培训这个事实证人？

答：这里有两个问题，可以分开进行回答。

（一）交叉盘问

在国际仲裁中，确实与中国内地仲裁没有交叉盘问的做法不一样。所以“走出去”的中国律师或企业必须掌握才不会吃亏。在普通法下，双方当事人相互向对方的证人交叉盘问一度被视为找出争议事实真相最重要的手段。虽然在最近三四十年，由于文件的大量制作，导致文件的重要性超过了交叉盘问。但交叉盘问仍然是非常重要的辅助性手段。

与之前回答中有关披露的问题一样，虽然大陆法纠问制/询问制在程序上没有交叉盘问，但大陆法的诉讼程序中一样会有来自法院的提问。据悉法院会大量听取双方当事人想向对方提出的问题，只不过是形式上由法院问出。因此在实质上也是通过盘问厘清事实真相，只不过不是像普通法一样进行交叉盘问。

同样的，在国际仲裁取证规则（IBA规则）中一样考虑与设置了交叉盘问。我也经常遇到欧洲的大陆法系仲裁员共同审理仲裁案件，他们也接受与愿意在程序上采用交叉盘问。

交叉盘问由本就熟悉案件事实与法律论点的当事人律师提出，而相比之下如果要法官/仲裁员自己提问，就会需要法官/仲裁员提前好好查清案件情况，在反复详细审阅后才能真正问的出有实质意义的问题。而且对法官/仲裁员有较高的要求，特别是国际仲裁中的仲裁员普遍不会提前花费太多时间熟悉案件，因此由当事人律师交叉盘问更为合适。

（二）对证人的培训

至于交叉盘问对证人的培训，国际上普遍认可的分水岭/红线是：

(1) 可以培训证人了解交叉盘问的做法、过程与目的，以免没有这种经验的商业人士作为证人时，在交叉盘问中手足无措。当然，也包括要求证人重温对有关事实的会议，熟读有关的文件（包括证人自己的证人证言与提及的相关文件），以免被盘问时什么都记不清。

(2) 但培训证人不是教唆证人，否则是在制造假证据、企图误导法院/仲裁庭，这会带来严重后果。

避免教唆证人，除了律师在培训中不能纠正或建议证人如何回答，其他需要注意的地方也多不胜数。如有多个相关连的事实证人时，每个证人都要单独培训，避免他们之间串通。又如不要准备一份“正确或标准答案”给证人，等等。

这重要的分水岭/红线在律师帮助证人拟定证人证言时同样适用。

至于怎样才能做一个好的事实证人，与做一个好律师是一样的，就是水平与素质上越高越好。对证人而言，主要是对法律（这就是3门系列课程的合同法、证据法与诉讼法/仲裁法）与相关业务方面的水平与素质。需要对法律有一定了解，是因为拟定证人证言与交叉盘问都是法律程序，而业务也与实体法相关。证人在回答时，了解程序与实体法律的话，就能根据不同案件的情况，掌握问题或陈述的轻重。比较极端的情况，可以判断什么可以讲、什么不可以讲，如不会讲“我们公司一直在签发假提单，已经变成习惯做法”。但很多情况下没有统一适用的答案。证人也知道交叉盘问是斗智游戏，对方盘问律师是有备而来（如对自己的主张事实都已查清楚）想丑化自己，就要小心自己每一个回答都有根据或可追加合理解释，不要以为可混过去或只有“天知、地知”，因此就说谎，或随便讲几句自己也不知道真假试图蒙混过关等。

这也不只是交叉盘问，在非诉的各种盘问（或可称在“问答环节”、采访、面试等），如国家或个别企业领导人，在回应记者尖锐的问题时，回答的好坏也常因个别领导人水平的差异有天渊之别。

针对诉讼/仲裁的交叉盘问，西方公司/企业领导人不少有这方面培训，如“超级证人课程”。杨良宜（与郑若骅资深大律师）曾在多年前在温州为中国船级社举办过一次，但其他中国公司/企业兴趣不高，后来也就不了了之。

请问，假设有一个中国公司A，在美国加州设立了一家公司A1,它同一家美国的B公司合作，买了一栋楼，B公司负责招商运用管理，A1同B之间签订了合作协议，约定由B向A1支付一定的运营分成，后B经营不善，没有支付运营分成。但B公司所有的股东都是中国人，在国内有公司B1并有资产，在美国B及其股东没有资产。这种情况下，能否向B在中国的公司B1主张债权？

答：如果在美国签订的合作协议没有约定管辖条款，原则是要向被告所在地法院提起诉讼，即在美国有管辖权的法院起诉，即使A在胜诉后执行大概率还是要在美国执行。即使现在有了美国判决在国内执行的先例，但仍然存在很大的不确定性，美国法院的判决未必能在国内获得执行，因为两国之间没有这方面的协议（不像如中国内地与中国香港特区的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》），会帮助执行的理由纯粹是根据可紧可松的“国际友好”（international comity）的政策。

在本案还有进一步的困难，有资产的关联公司B1并不是合同当事人，即使在美国针对公司B获得有利判决，在国内（或美国）向B1执行也存在难度。除非可以证明B公司是B1在美国设立的代理机构，或可揭开公司面纱的情况如整个交易有骗局、伪装的合约（sham contract）的味道，才有可向股东资产B1获得执行的可能。

这也是为什么与集团公司下附属的特殊目的公司（SPV）订立合同，经常要求集团公司或有资产的母公司作为担保人，保障将来的执行。毕竟SPV通常都是“皮包公司”。