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域外商事调解 ▍欧盟商事调解制度概览

来源:蓝海中心  日期:2023.11.21 人气:55 


“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”已经成为新时代的治理理念。受此观念指引,包括商事调解在内的非诉讼纠纷解决方式越来越受到重视,国内的商事调解服务蓬勃发展。而在国际上,旨在解决跨境执行问题的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》)于 2019 年 8 月对外开放签署,我国成为了首批签约国。鉴于该公约只适用于“商事调解”,越来越多的理论和实务人士关注“商事调解”的制度化建设。在近年两会上,有不少代表委员呼吁就商事调解进行立法,期望通过制度赋能,令商事调解服务可以获得制度保障,从而成为当事人可以选择的友好便捷解决纠纷的有效渠道。


为了借鉴域外商事调解制度的有益经验,司法部人民参与和促进法治局委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心对国外和港澳台地区调解相关的法律、制度、实践,进行了收集、翻译和研究。在此基础上,蓝海中心发挥其作为国际化平台的优势,对相关国家和地区知名调解专家进行深度访谈,并得到新加坡国际调解中心等国际知名调解机构的大力支持,详细了解了商事调解制度在该国家或地区的实际状况,并据此撰写了国别(含地区)的制度概览。本篇内容反映了欧盟商事调解的最新发展,为我国开展商事调解制度研究以及制定出台全国性的商事调解政策法律都提供了宝贵参考。




一、商事调解概况

(一)欧盟商事调解基本情况


2008年5月21日,欧洲议会及欧盟理事会于斯特拉斯堡(Strasbourg)作出了一项关于在欧盟范围内推动建立调解机制的指令。[1]该指令第1条第1款明确地指出:“本指令之目的在于便利当事人利用替代性纠纷解决机制,并通过鼓励使用调解以及确保调解与司法程序之间的平衡关系促成纠纷的妥善解决。”[2]


实际上,20世纪60年代以来,欧洲国家通过对“司法”或“正义”的扩大解释,使纠纷解决的功能从法院向社会化的多元纠纷解决机制(ADR)转移。通过多元纠纷解决机制来强化社会解决纠纷的能力,使更多的社会主体和当事人能够及时、便捷、经济、平和地解决纠纷。正是在上述理念更新的背景下,欧盟出于方便民众能获得司法救济或接近正义的主旨,采取了一系列行动:1999年10月16日,欧盟理事会在芬兰坦佩雷(Tampere)召开的一次会议中敦请其成员国建立替代性的司法外纠纷解决机制;2000年5月,欧盟理事会就民商事法律框架下的替代性纠纷解决问题达成决议,认为在民商事领域发展恰当的司法外纠纷解决机制将会更加便利民众获得司法正义;2002年4月,欧盟委员会就民商事法律框架下的替代性纠纷解决问题起草了一份绿皮书(Green Paper),对欧盟范围内现有的替代性纠纷解决机制进行评估,并尝试就“如何促进使用调解”向成员国及纠纷当事人广泛征集意见和方案;2008年5月21日,经过上述一系列前期准备之后,作为欧盟建立地区自由、安全和正义政策的一部分,欧洲议会及欧盟理事会正式作出了《关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》,并要求各成员国(除丹麦外)应在2011年5月21日前遵照指令施行必要的法律、规章等[3]。


2014年1月,应欧洲议会要求发布的一项研究(“重启调解指令”)发现,欧盟成员国只有不到1%的争议案件使用了调解。在46%的欧盟成员国中,每年开展的调解少于500次。对于调解方式采用率低的原因,该研究认为主要归因于28个成员国几乎都保留了调解的自愿选择权。该研究发现,意大利的调解十分活跃,每年有超过200,000次调解,原因是该国规定在提起诉讼之前,某些类别的案件必须先经调解。


(二)促进商事调解的相关措施


2014年,上述欧洲议会“重启调解指令”的研究专家强烈支持采用一些“非立法”措施来促进调解的发展:一是修改指令,二是要求每个成员国承诺达到民事诉讼和调解之间的“平衡关系目标数量”。


在2015年经过磋商后,欧盟委员会于2016年8月发布的报告中提议对该指令进行“重启”,明确定了需要改进的领域,包括在欧盟范围内更好促进和鼓励调解的使用。委员会建议,成员国应加大力度促进调解的使用,特别是增加法院鼓励当事人使用调解的案件数量,以及采用经济性的激励措施,使选择调解代替司法程序在经济上对当事人更具吸引力。


随后,欧洲议会于2017年9月通过了一项决议,提出欧盟成员国应加大力度鼓励在民商事纠纷中使用调解。例如,举办有关调解程序及其优势的宣传活动,加强法律专业人士之间的合作和经验交流等。决议也提出,欧盟委员会应评估有无必要制定适用于欧盟的提供调解服务的质量标准,同时考虑公民诉诸司法的基本权利与调解之间的关系;欧盟委员会应评估成员国建立和维护国家调解程序登记册的必要性,以便欧盟委员会了解更多调解案件信息并使调解员可从调解优秀案例中受益,但此类登记册必须遵守《通用数据保护条例》(Regulation (EU) 2016/679)的相关规定。欧洲议会要求委员会详细研究国际调解协议在整个欧盟自由实现的障碍,以及促进推广调解,使之作为解决欧盟成员国国内和国际冲突的合理、可负担和有效的争议解决方式。尽管有上述努力和尝试,欧洲议会法律事务委员会(JURI)在2018年的一份调研简报中指出,该指令“距离鼓励采用调解的既定目标还很遥远”。




二、欧盟调解指令

(一)调解指令的目标


欧盟议会和欧盟理事会于2008年作出《关于民商事调解若干问题的2008/52/EC号指令》[4],规定欧盟成员国应当在2011年5月21日之前制定关于民商事调解的法律和行政规则。


上述指令的颁布,极大地促进了调解在欧盟范围内的适用,并为调解提供了可预测、统一的法律框架。该指令适用于跨境争端,欧盟成员国须规定,通过调解达成的协议可通过其选择的机制予以执行,例如,可以完善有关判决执行机制的相关立法,以便调解协议可以在成员国中予以执行。该指令适用于法院转介当事人进行的调解,也适用于根据成员国国内法律规定所进行的调解。


(二)调解自愿性


调解指令规定了调解是自愿程序,即各方当事人自行负责调解过程,可按其意愿组织调解,并可随时终止调解程序。在指令的立法说明中专门指出,该指令所规定的“调解”,应是由当事人起主导作用的自愿程序,当事人可以在任何时间根据其意愿启动或终止这一程序。该指令中还明确指出,成员国应鼓励向公众提供关于如何联系调解员和提供调解服务的相关组织的信息。成员国还应鼓励法律从业者告知其客户调解的可能性。虽然该指令没有规定对不进行调解有何后果,但也没有排除成员国可以就此立法或由法院实施相关处罚。


成员国在将欧美调解指令转化成国内法时,法院可针对调解过程设定时限。除此之外,法院不能对当事人主导的调解程序施加更多的干涉。


(三)和解协议的效力


欧盟调解指令明确规定,通过调解达成的协议可以在成员国获得强制执行力。根据该指令第6条,成员国有责任“确保当事方或其中一方在另一方明确同意的情况下,可以要求调解产生的书面协议的内容具有可执行性”。遵守经调解达成的协议内容,不仅“取决于当事人的善意”,而应赋予其强制执行力。[5]


该指令规定,各成员国应确保纠纷各方当事人,或者已取得其他当事人明确同意的一方当事人,可以申请赋予调解协议强制执行力。除非争议案件中,调解协议的内容与接受请求的成员国法律相抵触,或者该成员国的法律并未就该协议的可强制执行性作出规定,否则该调解协议的内容就应被赋予强制执行力。对于调解协议,可以由法院或其他适格的权力机构,依据接受请求的成员国法律,以判决或以某种具有公信力的文书(例如公证书)形式赋予强制执行力。根据上述规定,当事人在调解协议达成之际,就可以向相关机构请求赋予调解协议以强制执行力。这样一来,即便事后出现对方当事人反悔并拒绝履行调解协议的情况,当事人也可转而启动强制执行程序来保障自己的利益。


(四)调解的保密性


欧盟调解指令中规定,调解中提交和披露的信息或文件不得在任何后续法律程序中使用,并且不得强迫调解员在任何后续法律程序中作证。根据指令第7条,除非当事人另有约定,否则调解员或管理调解程序的人员均无义务就调解产生的或与调解有关的事项或信息提供证据。但这一规定也有两个例外情形:一是从公共政策考虑,披露事项或信息确有必要的,尤其是出于保护儿童或防止其身体或心理伤害的情况;二是为实施或执行该协议而需要披露的。指令第7.2条还明确规定,成员国可以制定比指令更为严格的保密要求。




三、商事调解员

欧盟调解指令指出,“调解员”是指任何被请求以一种有效、中立以及适当的方式来主持调解的第三方主体(包括个人调解员和组织)。至于该“第三方主体”在有关成员国的称谓或职业,以及该“第三方主体”是以何种方式被任命,则在所不论。


为确保成员国之间就调解的保密性、时效和除斥期间的影响以及调解协议的承认和执行等方面达成必要的互信,欧盟调解指令强调成员国应以其认为适当的方式鼓励调解员培训,并对调解服务引入有效的质量控制机制,鼓励调解员、调解服务机构制定并遵守自愿行为准则。同时,调解指令序言第17条中指出,“调解员应当了解《欧洲调解员行为守则》,公众亦可从互联网获取该守则”。


2004年7月,欧盟委员会发布《欧洲调解员行为准则》,旨在为调解员提供适当标准来提升社会各界对调解的信心,该准则得到了许多调解专家的支持。行为守则于2018年12月更新,其中列出了个人调解员和组织可以采用的一些原则,包括调解员的资格能力与指定、调解的独立性与公正性、调解协议、调解程序、和解、收费以及保密义务等相关规定。调解机构可通过培训、评估、监督等方式,向调解员宣传该机构的相关措施,支持调解员遵守准则;调解机构也可从实际出发,依照调解的不同类别(例如针对家事调解、消费者调解等特定领域),制定更为详尽的行为准则。


关于调解员的准入条件,该准则规定调解员应熟悉并胜任调解程序,包括参加相关培训、继续教育和调解实务。调解员在接受调解之前,应具备主持调解所需的专业背景和资格能力。应当事人要求,调解员还应披露其专业背景和调解经验等相关情况。


为了保证调解员的中立性,该准则第二部分规定,如果存在影响调解员独立性或利益冲突的情形的,调解员在披露之前不得主持调解。前述披露义务贯穿调解全过程。存在利益冲突的情形包括:与当事人一方存在私人关系或业务关系、与调解结果直接或间接存在经济利益或其他利益、调解员或其所在机构的成员以调解员之外身份代理过一方当事人等。




四、商事调解的收费

就调解员的收费,如当事人所选择的调解机构就调解收费尚无具体规定的,调解员须就希望采取的酬金模式,充分地与案件当事人进行协商。在相关当事人接受调解费用收取模式之前,调解员不得接受调解委托。


注释:

[1] 本文由深圳市蓝海法律查明和商事调解中心组织撰写(编写组成员:李茁英、肖璟翊、韩婷、曾秋红、郑方颖、杨韵、温嘉欣、李佳俐、张倩轩、芮晗、陈玥)Renate Dendorfer-Ditges教授和Wilhelm Philipp律師通过书面访谈形式为本章内容编写提供了帮助。Renate Dendorfer-Ditges教授是德国巴登符腾堡州立合作大学法学教授,Heussen律师事务所合伙人和DITGES律师事务所创始人,联合国发展计划全球调解专家组成员,她具有美国纽约州律师资格和德国律师资格,被Who is Who Legal评为德国替代性争议解决/商事调解专家。Wilheml律师是DITGES律师事务所律师,德国认证的商事调解员、仲裁员,曾在上海交通大学学习。

[2] 2008/52/EC号调解指令原文参见:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32008L0052,最后访问日期:2021年9月30日

[3] 陈洪杰 齐树洁:欧盟关于民商事调解的 2008 /52/EC指令述评,《法学评论》2009年第2期

[4] ABl EU 2008 L 136/3; cf. Wagner/Thole, Die europäische Mediations-Richtlinie, FS Kropholler, 2008, S. 915.

[5] 年利达律师事务所欧盟指令评析Linklaters:The European Mediation Directive

https://www.linklaters.com/en/insights/publications/commercial-mediation-a-global-review/commercial-mediation-a-global-review/eu-commercial-mediation 最后访问日期: 2021年10月23日



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