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肖璟翊:商事调解立法的七个重点

来源:中国法律评论  日期:2024.07.08 人气:2 

肖璟翊

深圳市蓝海法律查明和商事调解中心创始人、战略与发展委员会主任

深圳市蓝海大湾区法律服务研究院院长


本文从商事调解立法的总体构想入手,从中选取商事调解定义、商事调解与人民调解的关系、商事调解的收费机制、商事调解机构的组织形式、商事调解机构的设立与退出、促进商事调解的若干措施、商事调解立法与其他法律及配套制度的协调等七个重点问题展开阐述,并提出了相关的立法建议。



目次

引言

一、关于商事调解立法的总体考虑

(一)立法背景

(二)立法把握的原则

(三)立法内容建议

二、关于商事调解定义

(一)调解分类

(二)何为“商事”?

(三)排除法还是列举法?

三、关于商事调解与人民调解

(一)商事调解与人民调解的性质功能不同

(二)商事调解与人民调解的差异化不足

(三)对商事调解应作出有别于人民调解的制度设计

四、关于商事调解的收费机制

(一)明确规定商事调解市场化收费机制的必要性

(二)实践中商事调解的收费标准

(三)关于商事调解市场化收费机制的立法建议

五、关于商事调解机构的组织形式

(一)是否适宜采用营利法人的组织形式?

(二)商事调解机构属于以公益为目的的非营利法人吗?

(三)商事调解机构是否适合采用非法人组织形式?

六、关于商事调解机构的设立和退出条件

七、促进商事调解的若干建议

(一)关于商事调解的保密性

(二)调解中的诉讼保全

(三)为先行调解的案件开设立案的“快速通道”

(四)关于国资企业的调解问题

(五)关于诉讼费罚则和律师费罚则

(六)关于调解的责任豁免

八、与其他法律及配套制度的协调问题


引言


受国内治理理念现代化以及中国签署《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》)的双重影响,商事调解近年来在中国得到迅猛发展,理论界和实务界对于商事调解立法的呼声越来越高。不久前,国务院办公厅印发《国务院2024年度立法工作计划》,明确“预备制定商事调解条例”。


从域外经验看,商事调解立法往往内容相对简单,条文数量也不多,背后原因主要有二:一则有别于诉讼和仲裁,调解是一种自愿性、非对抗性的争议解决方式,并不以“正当程序”(Due Process)作为其构建基础,因此立法对于调解程序一般着墨不多;二则为了保有调解固有的灵活性,许多国家和地区都对立法可能带来的硬性限制保持警惕,故而立法只是为调解制度提供可预期的法律框架,而把具体的程序、流程、规则等留给调解机构或调解员自己制定和把握。


有鉴于此,中国的商事调解立法要如何科学地设计其法律架构、应对中国商事调解的现实需求作出怎样的回应、如何推动商事调解与其他争议解决方式实现差异化发展等等,无疑是预备制定商事条例应当考虑的重大问题。


关于商事调解立法的总体考虑


(一)立法背景


一是国内治理理念现代化和争议解决多元化的发展。在此理念指导下,强调建立“社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”以及“将非诉讼纠纷解决机制挺在前面”,因此,包括商事调解在内的纠纷解决机制被大力倡导;传统上被认为争议解决“三驾马车”的诉讼、仲裁、调解,在新时期也呈现出互为补充、协同合作的趋势。


二是统筹推进国内法治和涉外法治。商事调解制度是国际通行且行之有效的争议解决机制,中国在推进商事调解制度建设的过程中,将之放置于国家高水平对外开放及“加强涉外法治”的建设当中。2021年12月30日,司法部发布的《全国公共法律服务体系建设规划(2021-2025年)》规定,“加强和规范商事调解工作,积极服务‘一带一路’、粤港澳大湾区、海南自贸港及各地自贸区建设。”国务院办公厅印发的《国务院2024年度立法工作计划》,也将“预备制定商事调解条例”这一部署放在“加强涉外法治建设”部分提出。


三是《新加坡调解公约》带来的积极影响。2019年8月《新加坡调解公约》开放签署,我国成为首批的签约国。《新加坡调解公约》解决的是“商事调解”协议的跨境执行问题,是把“非商事调解”排除在外的。因此,我国在商事调解立法中,必然要考虑跟《新加坡调解公约》相协调的问题。


(二)立法把握的原则


1.要注重制度化创新,不拘泥于现状。在我国语境下,调解的种类繁多,区分标准不一,包括了人民调解、司法调解、行政调解、专业性行业性调解、律师调解等,许多文件并没有将“商事调解”作为一种独立的调解类型。国务院“预备制定商事调解条例”,明确将“商事调解”单列出来,这势必需要对当前交叠杂糅的调解分类作出调整并重新加以界定。


2.要对标国际高标准,借鉴商事调解的最佳实践。例如,《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》是许多国家立法参考的文本。此外,尽管《新加坡调解公约》在我国尚未最终批准生效,但在商事调解立法中可以吸收借鉴该公约的精神及某些具体规定。


3.要通过制度化设计,推动“非诉纠纷解决机制挺在前面”。在立法中,应把“促进”作为商事调解条例的主调,通过制度赋能,保障商事调解的发展,为社会提供一种自愿、友好、保密、高效的纠纷解决途径。


4.要注重长远,推动商事调解健康有序发展。在实践中,商事调解存在机构设立无门槛、市场化培育欠缺、与其他调解类型的差异化设计不足、案件来源过于单一等问题,有必要通过立法解决现实中的发展障碍,推动商事调解持续健康发展。


(三)立法内容建议


按照立法提供商事调解框架性规定的思路,笔者建议在条例中规定以下内容(本部分只提供立法内容建议,尚未严谨斟酌章节题目):


1.总则:制定依据、立法目的、定义和适用范围、调解原则。


2.管理:管理机制及相应职能,商事调解组织的设立条件和要求,设立登记与退出,商事调解的保密要求、信息披露限制及其例外、证据在其他程序的可采性,商事调解员的要求,后续程序中的任职回避,行业协会及职能等。


3.支持与促进:商事调解的市场化收费、费用组成及承担规则、诉讼中的调解前置、诉讼纠纷当事人在合理时间内尝试调解的要求、商事调解中的财产保全、申请司法确认的相关程序、在诉前先经调解的案件可进入快速立案通道、中立评估、国企参与调解中的责任豁免、商事调解案件涉及的法律援助、诉讼费和律师费罚则、调解员的责任豁免等。


4.附则:与其他法律的衔接问题、生效时间


因篇幅所限,下文选取商事调解的定义、与人民调解的关系、市场化收费机制等七个重点问题展开阐述。


关于商事调解定义


(一)调解分类


商事调解立法的前提是对立法对象进行界定。如前所述,目前我国对调解区分的种类是比较纷杂的。出于鼓励多元主体参与社会治理的考虑,目前的调解类型主要按照实施主体或场景来划分的。


可以预见,随着调解事业的发展,有志于从事调解的主体将越来越多,应用的场景也将更为丰富。在此情况下,如果仍按调解主体或场景来划分的话,调解的分类将变得难以穷尽,例如细分出律师调解、警察调解、公证调解、学校调解、互联网平台调解、行业协会调解、楼长调解、网格员调解、展会调解等等。如此一来,分类就只追随了现象,而没有提取“共性”,难以针对这些分类配置相应的规则。


国际上对于“商事调解”的界定主要是按照案件的性质。区分“商事”和“非商事”,从根本来说是源于两者运作机理的不同:商事调解是建立在“理性商人”(a reasonable businessman)的假定上的,即认为当事人可以通过商业谈判及妥协达成符合各自“商业利益”的解决方案。而对于非商事调解而言,上述假定是不适用的,它关注的是“商业利益”之外的“法益”,例如婚姻家庭的和谐关系,对劳动者、消费者等弱势群体的保护等。


(二)何为“商事”?


商事调解是针对商事纠纷展开的。对于“商事”的定义,我国的商事调解立法可以参考以下两个文本:


1.联合国《贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》(2018年)。该示范法第1条第1个注释指出,“对‘商事’一词应作广义解释,以涵盖由于一切商业性质关系而发生的事项,无论这种关系是否 属于合同关系。商业性质关系包括但不限于下列交易:供应或者交换货物或者服务的任何贸易交易;销售协议;商业代表或者代理;保理;租赁;工程建造;咨询;工程技术;发放许可;投资;融资;银行业务;保险;开发协议或者特许权;合营企业和其他形式的工业或者商业合作;航空、海路、铁路或公路客货运输。”这一定义与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》关于“商事”的定义是保持一致的。


2.1987年4月10日发布的《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》(法(经)发1987 [5] 号)。依据该通知,“所谓契约性和非契约性商事法律关系,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”此处对“商事”也基本采用了广义的解释,但对投资争端作了保留。


上述“商事”的定义,无疑给我国商事调解立法提供了借鉴。但需要斟酌的是,“投资争端”是否包含在“商事”之内,可否通过商事调解加以解决?对于这一问题,笔者认为应持积极肯定的态度,主要有以下几方面的考虑:


一是我国已批准加入《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》(简称《华盛顿公约》),支持通过国际调解或仲裁来解决投资争端。在《华盛顿公约》的机制下,有36%的案件达成和解或因其他原因终止(settled or proceeding otherwise discontinued),尤其在建筑、金融、石油、天然气和矿业、交通运输等领域都有超过30%的案件是通过此种方式解决的。


二是投资争端是国际争议解决领域的重要关注点,国际争议解决机构纷纷推出投资争端的仲裁或调解服务。在我国,贸仲、北仲、深国仲等机构均通过其仲裁规则规定可以受理投资争议案件。为跟进国际争议解决的新发展,提升我国争议解决机构的国际竞争力,有必要将投资争端纳入“商事纠纷”的范畴。


三是我国仲裁法修改对于投资仲裁问题已有所考虑,最高人民法院相关部门也在研究对于投资争端的解释是否需要排除在“商事”之外。借商事调解立法之机,可以将这一问题加以明确。


四是在粤港澳大湾区建设背景下,投资调解机制已有先行探索和推进。早在2017年,《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排的投资协定》就规定了投资调解机制,由香港特别行政区和内地各自指定负责解决投资争端的调解机构及调解员。2021年,中共中央、国务院颁布的《全面深化前海深港现代服务业合作区改革方案》规定,“探索在前海合作区开展国际投资仲裁和调解,逐步成为重要国际商事争议解决中心”。2022年5月1日生效实施的《深圳经济特区多元矛盾纠纷化解条例》(简称《深圳多元条例》)是全国首个对“商事调解”进行专门规定的立法,其中第三十六条规定的“商事领域发生的矛盾纠纷”就包括了投资纠纷。


(三)排除法还是列举法?


《新加坡调解公约》在界定“商事调解”的时候采用的是排除法,将两类“非商事调解”达成的和解协议排除在了公约适用范围之外,包括:(1)为解决其中一方当事人(消费者)为个人、家庭或者家居为目的进行交易所产生的争议而订立的协议;(2)与家庭法、继承法或者就业法有关的协议。同时,如前介绍,公约的起草组织——联合国国际贸易法委员会在其颁布的《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》对“商事”一词作出了广义解释,并对商事性质的关系作了非穷尽列举说明。


参考国际做法和国情状况,笔者建议在立法中按商事调解与非商事调解进行划分,在非商事调解当中包括人民调解、行政调解、劳动调解。由此,可以改变过往根据调解主体进行划分的弊端,按照案件性质进行制度配置和构建;鼓励调解主体发挥自身的专长,从事不同种类的调解业务。


另外,考虑到立法“预设读者”需要对于商事调解与人民调解等其他调解类型有清晰的认识,建议在立法中也兼采不穷尽列举的方式对“商事”进行定义,由此改变目前人民调解与商事调解混同式发展的问题,同时也引导当事人根据案件性质决定是否使用商事调解,对从事商事调解服务的机构及商事调解的利益相关方也有更为清晰的指引。


关于商事调解与人民调解


有人担心,商事调解的市场化发展是否会对人民调解造成不利影响。对此,笔者有以下认识:


(一)商事调解与人民调解的性质功能不同


市场化的商事调解与公益性质的人民调解是并行不悖的,各有作用的空间。根据《人民调解法》,人民调解委员会在性质上是“群众性组织”,人民调解是实现基层治理的一种方式,故此,人民调解的组织机构在设立上讲求普惠性、便利性,强调化解矛盾在小、在早、在基层。经过多年的发展,人民调解在我国业已发展成熟且被证明是行之有效的。


而商事调解组织在性质上是从事专业法律服务的机构,是实现商业治理的手段,强调专业性、规范化甚至国际化,促进当事人以商事思维解决商事纠纷。从域外的经验看,对于商事调解员的素质以及商事机构的管理能力等往往有更高的要求。


鉴于两者功能的不同,我国在继续发展人民调解的同时构建商事调解制度,是促进经济高质量发展和改善营商环境的需要,有利于增加纠纷解决的“供应端”,提升解决商事纠纷的能力及专业度,促进商事主体理性协商、友好解纷。因此,商事调解之于人民调解并非取代和被取代的关系,而是并行协同、差异化发展的两种调解类型。


(二)商事调解与人民调解的差异化不足


从实践情况看,商事调解的收费制度并没有减弱人民调解的职能发挥,反而是商事调解与人民调解的混同式发展,导致商事调解的特殊职能还未能充分发挥。表现为:


一是在分案阶段,目前许多法院的特邀调解组织包括了人民调解委员会和商事调解组织,有些商事类案件并没有严格区分,理论上人民调解组织也可以调解商事案件。由此导致当事人对于调解案件能否收费问题产生混乱,甚至质疑商事调解组织收费的合理性和正当性。


二是在诉调对接的案件中,相当比例的商事案件在调解成功之后也是按法院补贴来解决费用问题的,并没有实现真正的市场化收费;对于调解不成的案件,即便调解员和调解组织实际付出了劳动,当事人也通过参与调解缩小了分歧或厘清了案情,但在实践中仍以结果为导向,调解不成的商事调解服务主体就无法实现收费。


三是司法确认方面,人民调解组织解决的案件比较容易获得确认,商事纠纷因其复杂性和争议金额往往较大、加上有调解收费反而不容易获得确认。


(三)对商事调解应作出有别于人民调解的制度设计


如前所述,商事与非商事在构建原理和关注的法益方面存在不同,这也就成为商事调解与人民调解的根本区别点。细化来说,两者除了受理案件的性质不同外,还在是否收费、保密性要求、调解员和调解组织的要求等方面存在差异。对于两者的区分,《深圳多元条例》提供了一个可资借鉴的“地方样板”:

(注:本表是深圳市蓝海法律查明和商事调解中心根据《深圳多元条例》所作的整理,仅供学习研究之用,具体条文请以法律文本为准)


关于商事调解的收费机制


(一)明确规定商事调解市场化收费机制的必要性


商事调解的市场化收费是广受关注的问题。如果立法明确规定商事调解的收费机制,可以发挥以下的作用:


1.有利于吸引国内外高素质人才参与商事调解,保障商事调解服务的高水准;


2.有利于保障商事调解组织的健康运行,推动商事调解服务向品牌化、规范化、规模化、国际化方向发展;


3.有利于中国的商事调解服务与国际通行惯例相衔接,为中国商事调解组织参与国际法律服务竞争提供基础保障。


(二)实践中商事调解的收费标准


有人担心,规定商事调解市场化收费是否会出现“乱收费”现象。然而在现实中,更为常见的问题是商事调解“收费难”“收费低”。商事调解组织在制定收费标准的时候,必须参考三个维度:一是其他争议解决方式的收费标准,如仲裁、诉讼的收费;二是同行业其他调解机构的收费标准;三是人民调解是免收费用的。商事调解的收费标准必须在这三个维度之下去寻找自己合理收费的空间。


另外,在现阶段,许多商事调解组织的案件主要来源于人民法院的案件分流。在诉调对接的机制当中,人民法院往往对商事调解组织市场化收费的标准作出一定限制,通常是在诉讼费的25%—50%范围内允许商事调解组织与当事人协商收费。


基于上述情况,商事调解“乱收费”的发生概率并不高。反言之,商事调解是以当事人自愿选择为前提的,如果个别商事调解组织制定的收费标准不合理,当事人就会“用脚投票”,不选择或不接受相应的调解服务,调解程序自然也就无法启动。


(三)关于商事调解市场化收费机制的立法建议


1.明确规定商事调解组织可以进行市场化收费


在文本方面,笔者认为《深圳多元条例》提供了很好的范例。该条例第38条规定:“商事调解组织可以收取调解服务费。调解服务费用实行市场调节,由商事调解组织按照公平合理、诚实信用的原则,综合考虑调解员报酬、商事调解组织运作费用等制定收费标准并向社会公开。”


这一条款为商事调解组织收取“调解服务费”提供了法律依据,明确了“实行市场调节”,遵循的是“公平合理、诚实信用的原则”,还为制定收费标准提供了指引,即考虑调解员报酬、调解组织运作费用等因素,同时还规定了收费公开,以方便公众监督。


在实践中,商事调解费用往往低于其他商事争议解决的收费。但某些地方文件在允许商事调解市场化收费的同时,又规定实行“低收费”原则,笔者认为不妥:


一则费用的高低是相对而论的,在没有参考系的情况下规定“低收费”,不仅没有任何指导意义,反而会导致认识上的混乱。


二则既然实行“市场化收费”,那么费用问题就应由市场来调节,例如某些交易结构复杂、关系多重的商事纠纷(尤其是跨境纠纷),当事人就可能需要支出数额不小的调解费用;而在一些法律关系简单、小额批量的案件中,调解就不可能收取过高的费用。“一刀切”地规定“低收费”,是难以兼顾市场中不同的解纷需求的。


三则收费标准是各商事调解服务主体根据自身的定位、服务水准等决定的,从鼓励商事调解组织多元化发展的角度看,也不应要求所有调解组织必须实行“低收费”。


2.明确规定当事人接受调解后有支付费用的责任


在实践中,许多企业或金融机构已为发展多年的法律服务建立了经费出口,例如诉讼费、仲裁费、律师费、公证费等。由于现代意义的商事调解服务在我国还处于起步阶段,收费机制尚不完善,很多企业因缺乏规定而未对商事调解服务设立费用出口。


实践中,一些企业当事人是比照“律师费”来解决调解费的,甚至要求调解机构像律师事务所那样申请进入其服务库,这一做法显然与调解机构的中立性要求是冲突的。为此,笔者认为有必要在立法中明确当事人支付调解费用的义务,参考《仲裁法》第六十七条规定:“当事人应当按照规定交纳调解费用。”


3.明确规定费用承担原则及费用组成


目前我国对于商事调解费用的承担问题尚缺乏相应的规定,导致实践中当事人对于调解收费问题难以达成共识。


笔者任职的深圳市蓝海法律查明和商事调解中心(简称“蓝海中心”)曾协助广东省司法厅开展“粤港澳大湾区调解平台配套制度研究”。在此过程中,笔者了解到,港澳地区的调解组织在费用承担方面有成熟的做法:(1)除非有特别约定,以当事人平均分担调解费为原则;(2)不论调解是否成功,所发生的调解费用都应当予以支付;(3)调解费用包括了管理费用、调解员的费用、为调解所发生的实际开支等;(4)可以要求当事人预交费用或提交保证金。


经三地法律部门协商,港澳所代表的“最佳实践”已被写入《粤港澳大湾区跨境争议调解示范规则》第二十九条。为了建立健全我国商事调解的市场化收费机制,笔者建议在商事调解立法中借鉴上述规定,明确费用承担原则以及调解费用的组成,为商事调解服务主体和相关当事人提供框架性的指引,减少相关各方就调解费用问题的谈判成本,排除因费用问题而影响了商事调解的认受度。


关于商事调解机构的组织形式


目前,各地的商事调解机构设立的组织形式各有不同,包括非营利法人、事业法人、公司等。对于商事调解机构的组织形式,有不同的主张,笔者分别阐述分析如下:


(一)是否适宜采用营利法人的组织形式?


有人建议,我们应该学习美国司法仲裁调解服务公司(Judicial Arbitration and Mediation Services, 简称JAMS)以及一些国家和地区的经验,允许商事调解组织采用公司制。作为公司制的代表,JAMS确实是全球纠纷解决法律服务的领跑者,它基于沃伦.奈特法官(Judge H. Warren Knight)提议于1979年设立,总部在美国,全球设有29个纠纷解决中心。它运作的特点包括以下几方面:


(1)JAMS在册的“中立第三人”都是业内享有相当高声誉、经验丰富的,现拥有超过 400 位退休法官和专业律师成员,同时拥有超过 200 位熟悉多元纠纷解决机制的专家和案件管理人。


(2)JAMS的股权非常分散,采用公司制是为促进事业的发展。


(3)2002年,JAMS及其“中立第三人”和雇员团体捐资设立了非营利性的基金会(THE JAMS FOUNDATION),以促进冲突预防、推广ADR的使用及开展相关的培训。正如该JAMS基金会前主席Jay Folberg所说,“二十年来,JAMS基金会已成为JAMS非营利性的内心与灵魂。”


除了设立为私人公司的JAMS之外,许多国家和地区的调解机构采用了“非营利有限责任公司”的设立形式,例如:英国争议解决中心(Center for Effective Dispute Resolution)、新加坡国际商事调解中心、香港一邦国际网上仲调中心等。在允许采用营利性法人形式的国家和地区,往往市场机制已比较成熟,通过市场的优胜劣汰来推动商事调解整体服务的良性发展。


笔者认为,商事调解组织市场化收费≠营利性≠公司制。在现阶段,我国采用公司制的条件尚不成熟,理由如下:


(1)商事调解从本质上说是由中立第三方介入解决争议的渠道。我国的法律服务市场化并未培育完善,且缺乏相应制度保障。在此情况下,商事调解组织如果采用公司制,那么如何能够保持其中立性,避免逐利冲动以及“由资本说了算”,是一个难以解决的问题。


(2)我国的公司法没有域外的“非营利有限公司”的设置,也很难要求此类公司像JAMS那样作出“公司+非营利”的制度安排。


(3)目前我国的商事调解制度刚刚起步,调解员没有资格认证标准,没有配套的职业道德准则和惩戒措施,对于不正当竞争等行为缺乏规管,市场退出机制也没有建立起来。在这种情况下,如果急于推行“公司制”,不仅无助于商事调解的成长,还可能给社会公众带来认知上的混乱,甚至还会出现某些乱象,影响整体行业的健康有序发展。


(4)从公开的《仲裁法》征求意见稿看,仲裁机构被定位为“非营利”性质。在过往的实践中,某些地方曾经搞“创新”、推出过公司制的仲裁机构,但后因运行失范、效果不好而被取消。这一趋向在商事调解立法中也应加以关注。


(5)科技公司vs.公司制的调解组织:技术解决的是“赋能”问题,并不是独立的争议解决途径。如果法律科技公司的产品带有商事调解的服务性质,建议统一纳入商事调解的相关管理中。


(二)商事调解机构属于以公益为目的的非营利法人吗?


社会上经常把“非营利性”视同于“公益”。按照《民法典》第87条规定,非营利法人区分为“为公益目的成立的非营利法人”和“为其他非营利目的成立的非营利法人”。至于何为“公益事业”,《公益事业捐赠法》第3条定义为非营利的“社会公共和福利事业”。从事公益事业的组织在接受捐赠、税收、财产的使用管理等方面有特别的规定。


商事调解服务虽然不以营利为目的,但与慈善基金会、学校、医疗机构、环保组织等以社会公共利益及社会福利为使命的公益组织有着根本的区别。商事调解组织所取得的利润虽然不向出资人、设立人分配,但并不影响调解服务实行市场化收费;其财产处置规则也完全不同于以公益为目的的非营利法人。


(三)商事调解机构是否适合采用非法人组织形式?


有人提出,商事调解机构应参考律师事务所,设置为“不具有法人资格的专业服务机构”。笔者认为此观点待商榷,主要理由是:


一方面,商事调解组织在本质上是实施调解管理的机构。与律师事务所等非法人组织不同,商事调解组织开展调解主要是依靠名册内的调解员,在某些情况下甚至可以是名册之外但当事人同意选聘的调解员,这些人员未必是机构聘请的人员。在此方面,商事调解组织与仲裁机构更为相似,而与直接以本所律师对外提供服务的律师事务所的相似度不高。按照《民法典》第104条的规定,“非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。”鉴于商事调解组织的“人合性”并不强,让出资人或者设立人对债务承担无限责任显然是难以承受之重。


另一方面,立法需要进行成本-利益分析。目前许多商事调解组织已经采用了“非营利法人”的设置,是一种相对成熟的运行模式。反之,创设“非法人组织”类型的商事调解组织,则需要重新设计设立和登记程序,还需要考虑如何跟现有机构相协调以及与税务部门的衔接、对外推广的难度等等,这些都会增加立法以及推广实施的成本,不符合立法的“成本-利益”考量。


综上分析,从生长土壤以及配套制度建设来看,笔者认为,商事调解机构在现阶段还不适合采用公司制,也不宜划归公益性质的非营利法人或非法人组织。对照《民法典》第87条的规定,商事调解组织定性为非营利目的(而非公益目的)的“社会服务机构”比较适宜。


关于商事调解机构的设立和退出条件


根据《民事诉讼法》的规定,“经依法设立的调解组织调解达成调解协议”的,可以申请司法确认。但对于何为“依法设立”法律留有空白。


目前,我国从事商事调解的组织形式多种多样,数量到底有多少,难以统计。据民政部全国社会组织信用信息公示平台显示,截至目前全国带“商事调解”字样的机构共有336家,而在2023年2月这个数据为104家。而这一数据尚未包含未依法登记,或设立为其他组织形式,还有在名称中未显示“商事调解”的机构。短短数年,商事调解机构的数量已经超过仲裁机构的总量(270余家)。


在行业普遍反映“收费难”“收费低”的情况下,出现商事调解机构数量激增,这一“热现象”需要我们作出“冷思考”:在此当中,固然有相当大一部分设立者是因为看好商事调解的发展前景,但也有部分机构是基于其他非市场因素而设立,例如地方治理创新的“政绩”追求、法律服务全链条的推广需要甚至是某些灰色产业的转型平替等等。有人认为,增加市场的供给,把选择决定权交给当事人,低质量的商事调解机构最终是经不起市场检验的。确实,从域外经验看,许多国家对于调解机构的设立和退出并没有严格的程序,而完全交付市场去实现“优胜劣汰”。但在法律服务市场化尚不完善的中国,商事调解机构“无门槛、广设点”的设立模式,已经引发整个行业的深切忧虑:


第一,难以保证商事调解服务的水准。商事调解服务最终取决于调解员的素质。目前,我国尚无建立业界普遍认同的商事调解员资质认证和培训体系。在此情况下,实行无差别的准入方式,将拉低整个行业的服务水平。


第二,在纠纷市场特定的情况下,商事调解机构过多势必会导致服务供给过剩、需求不足,许多调解机构可能会出现业务不饱和甚至“空转”的现象。目前,各地商事调解发展普遍呈现散、乱、小的特点,这与调解机构设立无门槛的现行做法不无关联。在此情况下,中国的商事调解服务将难以向规模化、品牌化、国际化方向发展。


第三,在市场化刚刚起步的阶段,泛泛设立商事调解机构势必使这项原本新兴的“蓝海”事业陷入“红海”竞争。为此,规范运营的商事调解机构将需要投入许多未必见效的宣传成本,而社会上的用户也容易在良莠不齐的市场中优劣难辨。尤其值得注意的是,在退出机制或市场淘汰机制并未建立的情况下,即便商事调解业务难以为继,商事调解机构也可以因为“市场”的包容而留存下来,由此出现“优不胜、劣不汰”甚至“劣币驱逐良币”的现象。商事调解机构的设立乱象带来更大的隐忧在于,可能导致公众对商事调解服务失去信心,使得原本便捷高效的解纷渠道被废弃不用。


第四,难以跟《新加坡调解公约》相衔接。根据《新加坡调解公约》第四条的规定,当事人到一国寻求救济,需要提供能够“显示和解协议产生于调解的证据”。我国商事调解机构设立无门槛的状况,使得调解机构和调解员都难以统计,某些原本应该非常清晰的问题也可能变得难以证明,例如如何证明调解组织是实施调解管理的机构、在和解协议上签名的调解员能否有效证明其“调解员”的身份等。


上述问题,亟须通过立法来加以规范,避免出现“先乱后治”的局面,徒增社会治理成本。因此,笔者认为应当通过立法对商事调解机构的设立和退出机制作出规定,从而为培育商事调解事业提供一个健康有序的制度环境,防止商事调解服务的低质竞争和丛林式发展。


促进商事调解的若干建议


如前所述,在立法中,应把“促进”作为商事调解条例的主调。为此,立法应当通过制度赋能彰显商事调解服务的优越性,并为商事调解发展扫除障碍。


(一) 关于商事调解的保密性


商事调解并不像诉讼、仲裁那样作出“是非判断”,它是鼓励当事人通过友好的合作与沟通,寻找“纠纷的解决方案”。要获得有效的“合作与沟通”,就必须创造一个当事人可以“畅所欲言”的环境。换言之,需要为商事调解建立一项安全保障制度,让当事人确信其所说的信息会受到严格保密,且不会因为其先前的“畅所欲言”而受到事后的“追究”或者面临不利的后果。


有鉴于此,域外的调解立法或示范性规则,无不把“保密性”作为调解的核心价值,并加以明确规定。例如,《联合国贸易法委员会国际调解示范法》(2018年)对此就作了周密而详细的规定,中国香港特别行政区、新加坡等都有类似规定。


我国的《民事诉讼法》对于调解的“保密性”原则并没有涉及,只在第七十一条规定了“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密”。为了弥补这方面的制度缺失,建议在商事调解立法中以《联合国贸易法委员会国际调解示范法》(2018年)的相关规定为蓝本,明确商事调解的保密性,对信息披露限制及其例外以及证据在其他程序中的可采性等作出规定。


另一个与商事调解保密性以及调解员中立性相关的问题是:立法是否需要对商事调解员在后续争议解决程序的相关任职作出禁止性规定。笔者认为,从商事调解员的职业操守来看,调解员应当秉持中立性;从当事人的角度看,后续程序任职的限制可以避免在前调解程序中产生的信息外流,也可以防止相关人员“先入为主”而导致当事人面临对其不利的后果。为此,有必要在立法中对上述问题作出规定。


在文本方面,可以借鉴《粤港澳大湾区调解员专业操守最佳准则》第7.6条的规定:“除调解参与各方充分知情的书面同意外,调解员不得在调解程序结束后再就同一或相关争议解决程序中担任仲裁员、审判员、陪审员、调解员、证人或当事人的代理人或法律顾问。”


(二) 调解中的诉讼保全


不少当事人担心进入调解会给对方当事人转移财产留下了空间。为了避免债权落空、财产无法执行的风险,作为债权人一方的当事人宁可选择诉讼解决。在《深圳多元条例》起草期间,上述问题得到了立法机关的关注,首次通过立法肯定了在调解期间当事人可以申请诉讼保全。


这一规定背后的原理跟仲裁中的财产保全制度是相似的,即不能让诚实采用ADR程序的当事人承受程序上的不利益;通过财产保全实现司法赋能,为当事人解除“后顾之忧”,创造一个可以真诚交流的环境。故此,笔者认为,《深圳多元条例》的先行探索经验可以在国家立法当中予以吸收。


(三)为先行调解的案件开设立案的“快速通道”


一些当事人提出,在起诉之前调解,会拖慢纠纷解决的速度。出现这一状况是缘于在实践中,许多法院在立案之前给当事人预立案号,然后引导当事人去尝试调解。这种调解前置的做法对于促进调解是非常有利的。但是,对于已经尝试过调解的当事人来说,需要区别对待,避免“久调不决”,在先行调解不成的情况下尽快进入诉讼程序。因此,建议参考《深圳多元条例》第六十九条:“当事人起诉到人民法院的民商事纠纷、行政争议,人民法院可以在登记立案前依法导入调解程序。已经相关单位或者组织先行调解、法律规定不能调解、案件性质不适宜调解的,不适用前款规定。”为当事人已进行过先行调解的案件开辟“快速通道”。


(四)关于国资企业的调解问题


尽管有许多文件提倡用调解的方式解决纠纷,但出于对国有资产流失追责的担忧,许多国企、央企不愿或不敢尝试调解。在地方层面,已有一些积极的探索。


例如,《深圳市多元条例》首创了中立评估制度,为国资企业决策提供科学的参考,这一机制在实践中已取得比较好的效果。又如,上海市国资委于2023年印发了《监管企业案件纠纷和解调解操作指引》,通过鼓励调解、可调案件范围指引、评估辅助、严格程序、符合一定条件的责任豁免等系列措施,支持企业采用调解方式来解决纠纷。


笔者认为,对于这一问题,还需要加强顶层设计,进一步为国资企业参与调解“松绑”。调解是一种灵活的纠纷解决方式,需要参与者反复协商、谈判、妥协,探求各方接受的解决方案。如果参与者没有得到充分授权,决策需要经过繁复的程序,加上还有责任追究的风险的话,将很难通过调解程序形成良好的沟通以及达成解决纠纷的共识。


(五)关于诉讼费罚则和律师费罚则


“司法是解决纠纷的最后一道防线”,如果当事人不加区分地寻找司法解决,可能会导致司法资源的浪费。从域外经验看,为了鼓励诉前调解,法院会指令当事人要满足一定时间的调解,律师也负有向当事人解释先行调解的必要性;如果当事人违反此规定的,则法院有权酌定其承担不利的诉讼费和律师费。例如,香港特别行政区《实务指示31》即有此方面的规定。


2020年11月,最高人民法院发布《最高人民法院关于支持和保障深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》,当中授权深圳“探索推进与繁简分流改革试点配套的诉讼费用制度改革。研究总结适宜先行调解案件类型,探索开展民事案件调解前置程序试点”。


在此背景下,深圳前海合作区人民法院借鉴域外经验,鼓励纠纷当事人积极采用调解方式解决纠纷,并运用诉讼费、律师费的罚则对滥用诉讼程序的当事人作出不利于其的费用承担裁定。这一先行实践原被《深圳市多元条例》草案吸收,但鉴于缺乏上位法的规定,最终的文本删除了此条规定。笔者建议,国家开展商事调解立法时,应当加强与相关部门的协调,站在统筹发展的角度统一考虑诉讼费用改革问题。


(六)关于调解的责任豁免


在新修改的《民事诉讼法》中,对相关人员在调解中的责任问题已作出明确规定,商事调解立法自不必重复规定。 从国际惯例出发,为吸引高素质的人才参与调解,鼓励调解各方当事人开诚布公地进行交流,以及提升我国商事调解的国际竞争力,笔者建议将调解的责任豁免问题纳入立法。


在此,可以参考粤港澳大湾区三地法律部门发布的《粤港澳大湾区跨境争议调解示范规则》30条的规定,“(一)除欺诈或者不诚实行为,各方当事人同意放弃就本调解的作为或者不作为向负责调解的调解机构或者调解员提出索赔。(二)调解各方或者其代表、调解员在调解期间提出或者使用的陈述、意见,无论是书面还是口头,均不得援引作为依据以进行任何涉及诽谤或者其他相关投诉的诉讼。”


与其他法律及配套制度的协调问题


商事调解制度是国家争议解决机制的重要组成部分,在开展商事调解立法的同时,应当统筹考虑与其他法律及配套制度的协调问题。


从域外立法经验看,对商事调解的规范主要有以下几大类:一是民事诉讼程序涉及调解的规定,国家或地方的调解专门立法,例如,新加坡、日本、韩国、美国、加拿大安大略省,及中国香港特别行政区等都有调解立法;二是法院或法庭的相关程序指引,主要规范的是与诉讼相关的调解行为;三是示范性规则(软法),典型代表是《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》、美国的《模范调解员行为规则》;四是其他立法或规范性文件中涉及调解的部分规定;五是各调解机构制定发布的调解规则,主要是规定接受该机构调解所依据的具体程序、流程、行为规范等。


在开展商事调解立法的时候,笔者建议应作以下方面的立法协调:


(1)根据《立法法》第72条第2款:行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。围绕商事调解制度构建,着重从调解参与各方及相关人的角度出发,设计商事调解的框架性法律安排。在此过程中,一方面应充分利用立法权限,为构建和促进商事调解供给规则;另一方面也如前文所述,要谨慎处理好立法干预与调解自治性之间的平衡。


(2)为保障该商事调解立法的实施,应通过提请修改法律(《立法法》第11条第1款第10项的规定,诉讼和仲裁制度只能制定法律)和/或通过司法解释等方式做好程序衔接性规定。例如,在商事调解立法中涉及的保密性规定、信息披露、证据在后续程序的可采性、任职回避、调解与诉讼的衔接等,都需要诉讼法和/或相关司法解释作出回应。


(3)发挥诉讼费的杠杆作用,修改现行的诉讼费管理办法,赋予法官诉讼费用的酌定权,由此法官可根据当事人是否合理尝试调解以及是否滥用司法资源的情况,酌定诉讼费和其他费用。


(4)与其他法律或规范性文件相协调的问题,例如对于仲裁法、律师法、公证法、国有企业管理人员处分条例等涉及商事调解的部分作出立法协调。



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