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域外商事调解 ▍加拿大商事调解制度概览

来源:蓝海中心  日期:2023.07.04 人气:49 

“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”已经成为新时代的治理理念。受此观念指引,包括商事调解在内的非诉讼纠纷解决方式越来越受到重视,国内的商事调解服务蓬勃发展。而在国际上,旨在解决跨境执行问题的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》)于 2019 年 8 月对外开放签署,我国成为了首批签约国。鉴于该公约只适用于“商事调解”,越来越多的理论和实务人士关注“商事调解”的制度化建设。在近年两会上,有不少代表委员呼吁就商事调解进行立法,期望通过制度赋能,令商事调解服务可以获得制度保障,从而成为当事人可以选择的友好便捷解决纠纷的有效渠道。


为了借鉴域外商事调解制度的有益经验,司法部人民参与和促进法治局委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心对国外和港澳台地区调解相关的法律、制度、实践,进行了收集、翻译和研究。在此基础上,蓝海中心发挥其作为国际化平台的优势,对相关国家和地区知名调解专家进行深度访谈,并得到新加坡国际调解中心等国际知名调解机构的大力支持,详细了解了商事调解制度在该国家或地区的实际状况,并据此撰写了国别(含地区)的制度概览。本篇内容反映了加拿大商事调解的最新发展,为我国开展商事调解制度研究以及制定出台全国性的商事调解政策法律都提供了宝贵参考。




一、商事调解概况

(一)商事调解的基本情况


加拿大律师协会将调解定义为“由一个易被接受的、公正、中立且没有裁决权的第三方,协助争议各方就他们的争议自愿达成各方均可接受的和解的一种对争议的干预行为”,成功通过调解达成和解的各方当事人将签署协议或合同,以厘定各方未来的行为,这通常被称为谅解备忘录。此类协议具有合同效力,一旦签署即对当事方产生约束力。[1]


在加拿大,调解的情况因各个省份而异,没有全国统一的做法。下面的介绍仅代表一些通行的实践以及各省值得关注的案例。


1. 商事调解的范围


商事调解在加拿大很常见,范围很广。例如,加拿大安大略省(Ontario)的《商事调解法》(Commercial Act)对“商业纠纷”的定义就包括:贸易交易的商品或服务,分销协议,商业代表或代理,保理的供应或交换,租赁,工程施工、咨询、工程、许可、投资、融资、银行、保险、开发协议和特许权、合资企业、其他形式的工业或商业合作、货物或旅客运输。


2.促进商事调解的相关措施


加拿大的许多省份已经认识到调解的优势,并已采取一系列措施来推动调解,为调解程序制定一些法律框架。艾伯塔省(Alberta)、安大略省(Ontario)和魁北克省(Quebec)甚至规定了一些强制性调解的要求,但并非所有省都有如此规定,不同的法院也会存在不同的规则和要求,各地的诉讼规则也不尽相同。


例如,不列颠哥伦比亚省(British Columbia)实施了调解通知(notice to mediate)制度,只要有一方当事人愿意调解,那么就要求所有当事人参与调解(包括商事调解)。该制度受《调解通知(一般)条例》(Notice to Mediate (General) Regulation)管辖。此外,针对家事纠纷、机动车事故和住宅建筑纠纷,目前已经制定了具体的调解规定。启动调解通知程序,要求诉讼中的一方当事人向其他各方当事人发送调解通知,然后由当事人各方协商任命一名调解员,并在60天内进行调解。


艾伯塔省(Alberta)确立了类似“调解优先”的原则。根据《艾伯塔法院规则》(Alberta Rules of Court)[2]第4.16(1)条,诉讼当事人必须在正式审判之前参与某种替代性争议解决程序,包括在政府或非政府部门中由中立第三方参与的争端解决程序、法院附设争端解决程序(Court-annexed Dispute Resolution)、司法争端解决程序(Judicial Dispute Resolution)[3]或法庭根据该条文的宗旨而指定的任何争端解决程序。除非当事人能够提供证明自己至少参与了规则中描述的任何一种争议解决过程,否则法院将不排期审理(但属于法院豁免情形的除外)。


安大略省(Ontario)颁布了《2010年商事调解法》(Commercial Mediation Act),该法旨在促进双方当事人在协商一致的情况下使用调解方式解决商业纠纷,并对保密、任命调解员和调解程序等方面的问题作出了具体规定。根据该立法,在调解员协助下达成的和解协议可以在安大略省高等法院登记,从而获得与法院判决相同的执行效力,这样的规定在一方当事人违反和解协议时,为另一方提供了有力的保障。


(二)商事调解的立法框架和制度配套


作为联邦国家,加拿大的立法权在两个行政层级之间分配:联邦政府和13个省/地区。各省对于本地事物的排他性立法权由《宪法法令》(Constitutional Act)的ss.92、92(A)和93条作出规定,包括:财产和公民权利以及民事/刑事司法。这意味着有关调解和其他形式的替代性争议解决 (ADR) 的立法是由各省制定,不属于联邦管辖范围,特定省的立法不当然地适用于整个加拿大。具体而言,加拿大各省有关调解的立法包括但不限于:


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此外,加拿大10个省还制定了法院程序规则,其中包括涉及以和解会议和其他替代性争议解决步骤的形式进行的类似调解程序的条款。


(三) 商事调解特征和地位


由于调解和和解协议是保密的,加拿大每年通过商事调解解决的纠纷数量的准确统计数据并不容易获得。据估计,加拿大90%以上的诉讼事项最终都是通过某种形式的庭前和解解决的。尽管这些案件并不完全通过调解程序达成和解(有的案件可能是通过谈判、中立评估等方式解决的),但调解在加拿大无疑是避免诉讼、和平解决争端的最有效的方式之一。


由于商事调解所具有的高效、低成本等优势,企业正越来越多地寻求通过调解方式解决纠纷。企业通常会在合同中写入调解条款,要求在诉诸诉讼或仲裁之前真诚努力地采用调解方式来解决争议。加拿大的主要调解机构也会提供调解示范条款,供商事主体在合同中援引,例如加拿大替代性争端解决协会的示范条款规定:“任何因本协议引起或与之相关的争议,或任何与本协议相关或因本协议产生的法律关系有关的争议,均应根据加拿大替代性争端解决中心的国家调解规则进行调解。调解地点应为[指定加拿大的城市和省]。调解语言为英文/法文[指定语言]。”


(四)商事调解程序的启动与终止


加拿大不同司法管辖区的法院规则通常会对司法调解的启动程序以及具体要求作出规定。司法调解中的调解员通常是争议诉讼地法院的法官。与主要由当事人控制的私人调解不同,司法调解可以由法院强制当事人进行。


大多数加拿大省份在其民事诉讼规则中都有某种形式的强制性调解/和解会议,不参与这些强制性会议可能会产生不同的后果。例如,在不列颠哥伦比亚省(British Columbia),根据最高法院民事规则第 5-3(1)(o)条,法官可以命令当事人参加调解或法官主导的和解会议。如果不遵守此规定,法院可以采取多种措施,包括搁置全部或部分诉讼程序、驳回或取消索赔,或判付费用。同样,一方当事人可以通过发出调解通知强制其他当事人参与调解。如果调解通知被无视,发出方可以向法院提出,由于该被通知方缺席调解,法官有权行使一系列权力,包括可以在调解发生之前中止诉讼、发出有关费用的命令或命令当事人以任何其认为合适的方式参加调解。


关于调解应当在何种情况下终止,也有一些规定。例如加拿大替代性争端解决协会《国家调解规则》第16条规定,调解员可以根据一方或多方当事人的书面请求暂停调解,或者发布书面声明,表明进一步的调解已无意义、应当搁置。调解终止的情形还包括当事人成功签署和解协议,一方或多方发出终止调解的书面声明,调解员发出书面声明表明进一步调解已无意义等。


安大略省(Ontario)和新斯科舍省(Nova Scotia)的商事调解立法中也有类似的终止条款。例如,在安大略省,商事调解在以下情况下终止:

(a) 双方达成和解协议;

(b) 当事人共同向调解员声明调解终止;或

(c) 调解员在与当事人协商后宣布进一步的调解尝试已不再合理,调解终止;调解继续进行所必需的一方当事人向调解员和另一方或多方当事人声明调解终止后的第一天,调解即告终止。


(五)和解协议的效力


和解协议适用合同法的一般原则,包括协商一致、对价、要约和承诺以及条款的合理明确性调解过程中因不诚实行为而引起的问题也将使用合同法进行处理。


执行和解协议需要法院采取措施,通常适用快速的法院程序,例如简易处置或申请,而不是完整的审判。如上所述,根据安大略省《商事调解法》达成的和解协议可以在法院登记,从而像法院的判决或命令一样得到执行。因此,在这种情况下,双方无需另行提起诉讼以执行协议。


《新加坡调解公约》于2019年8月7日开放签署,但加拿大并没有签署该公约,目前也没有迹象表明加拿大有此计划安排。


(六)虚假调解的防范


在加拿大,虚假调解的情况非常罕见,全国范围内没有这方面的代表性案例。由于调解中的调解员及当事方的代表多数是律师,虚假调解问题可以通过律师纪律处分等相关机制加以防范。无论涉事律师是以调解员或当事人代表的身份进行欺诈性调解或虚假调解,都可能面临其所在的省/地区律师协会等专业监管机构的重大纪律处分,严重者可能被吊销律师执照。实行串谋行为的调解参与人,也可能因此面临民事诉讼。




二、商事调解机构

(一)主要商事调解机构


加拿大主要的调解组织如以下所列,本部分简要作出介绍:


1.加拿大国际争议解决中心(The International Centre for Dispute Resolution Canada)


加拿大国际争议解决中心为全国范围内的争议提供从案件提交到结案的完整行政服务和支持,以英语和法语进行仲裁、调解和仲裁员任命服务。中心配有专业的行政团队以及来自加拿大各地的数十名独立仲裁员和调解员。


中心的调解服务不存在固定收费标准,调解费用由当事人和调解员商定,但中心会收取固定行政费用:根据中心的收费标准,当事人在调解开始前需支付250美元押金(不可退还),用以启动中心对调解的管理和调解员的任命。中心的调解管理费为每小时75美元,由调解员收取并由当事人分担,调解用时不足4小时的,以4小时计算收取。如果提交调解的事项在提出调解请求后但在调解会议召开之前被撤回或取消或双方达成和解,则案件的行政费用为250美元押金加上调解员的时间及金钱支出费用。除非双方另有约定,否则这些费用应由调解的发起方承担。


2.加拿大替代性争议解决协会(ADR Institute of Canada)


加拿大替代性争议解决协会 (ADRIC) 被公认为加拿大卓越的自律专业争议解决组织。ADRIC 为加拿大 ADR(替代性争议解决)的最佳实践设定了标准,提供教育和认证,促进道德标准和专业能力,并推广针对公共和私人纠纷的各种形式的替代性争议解决机制。协会在加拿大各省设立分院,例如安大略替代性争议解决协会(ADR Institute of Ontario)[4]、不列颠哥伦比亚替代性争议解决协会(ADR Institute of BC)[5] 、艾伯塔替代性争议解诀协会(ADR Institute of Alberta)[6] 、大西洋四省替代性争议解决协会(ADR Atlantic Institute)[7]。协会及其各分会吸引了超过2400名替代性争议解决执业者的加入。


3.加拿大替代性争议解决委员会(ADR Chambers)


替代性争议解决委员会是全世界最大的争端解决服务提供商之一。其的争议解决服务包括调解、仲裁、监察服务、调查、中立评估、med/arb、公平监督、工作场所恢复和私人上诉。委员会的中立人士是经验丰富的争议解决专业人士,其中包括许多加拿大顶级调解员、仲裁员、退休法官和经验丰富的律师。他们致力于帮助法律界和商业界以高效且具有成本效益的方式解决争议。


委员会的调解员小时费率由150美元/小时至750美元/小时不等,相当一部分的调解员也会提供半日或全日费率。中心也提供调解场所及配套设施,有需要的当事人可以另行以400美元/天的费用租用。


(二)商事调解机构组织形式


加拿大的调解机构有三种不同的组织形式:


一是公司制。例如,替代争端解决服务提供商——加拿大替代性纠纷解决委员会(ADR Chambers)是一家以公司形式运营的知名机构,是根据公司法一般规定注册成立的,无需进行任何特殊的注册程序或获得任何特殊的经营资格。


二是行业内部/行业相关的专门调解服务,例如工会下的调解服务。


三是政府附属的行政机构,通过特定立法设立。


(三)商事调解机构的管理


在加拿大设立调解机构没有什么限制,主要依靠市场调节,调解员通常由当事人自由选择,所以调解员的专业能力、信誉口碑就是他们能够获得认可的基本条件。


在域外调解机构的准入方面,加拿大并没有强制性的限制要求。如果争议各方协商一致,外国调解机构也可以在加拿大提供服务。


加拿大没有专门针对调解的管理机构或政府部门,但很多省份都制定了有关调解和法庭程序的法律。在行业自律方面,最有名的莫过于加拿大替代性争议解决协会。它们自创的资格标准和规则在全国范围内被广泛接受和认可,协会由其董事局管理。


调解服务的提供者作为一种法律或商业服务的提供者,与其他同类型的服务提供者一样,需要缴纳联邦商品和服务税 (GST) 。




三、商事调解员

(一)商事调解员的管理


在加拿大,担任调解员没有硬性的资格要求或必须领取执业证书。调解员也不需要隶属于某个调解机构,许多调解员是独立执业的。但独立调解员和调解机构的调解员在费用、调解程序等方面也存在一些差异。非由机构聘用的独立调解员可以自由地按照他们认为合适的方式进行调解,无需遵照机构规定的规则进行,调解机构的调解员往往需要遵守其隶属的特定机构的程序。当然经调解达成的和解协议性质上是当事人间的合同,这一性质并不会因调解是由独立调解员或调解机构的调解员主持而有区别。


(二)商事调解员的准入


加拿大虽然没有调解员资格准入的强制性规定,但某些自愿性的资格标准却被社会认可,并被公众视为调解员标准及能力的证明。


调解员可以通过自愿选择,参加一些课程和专业认证,以提高他们的市场竞争力和认可度。例如,加拿大替代性争议解决协会提供为期40小时的国家调解入门课程(National Introductory Mediation Course)。该协会还制定了专业的替代性争议解决资格职称(professional ADR designations),包括合资格的调解员(Qualified Mediator,入门级职称)及特许调解员(Chatered Mediator,高级职称),不同的职称各有不同的资格标准,包括教育和技能评估两大类。


法院调解员名册的准入标准也因省份各异而不同。以安大略省为例,如果调解员希望添加到安大略省强制性调解计划中的自愿、非强制性名册(即在司法强制调解中可供当事人从中挑选的私人调解员名册),则必须符合法院的特定要求,包括调解经验、培训、教育、对司法系统的熟悉程度以及被推荐的情况。


在域外商事调解员的准入方面,加拿大也没有严格规管,只要争议各方协商一致,外国调解员也可以在加拿大提供服务。




四、 商事调解与其他争议解决方式

(一)商事调解与诉讼


1.适宜商事调解的案件类型


调解特别适用于持续性合同关系(例如许可、分销协议或联合研发合同)的当事方之间发生争议的情况,因为调解允许双方当事人就纠纷的解决方案进行协商,有利于保护双方持续的、共同的商业利益。但调解也并非所有争端的“良药”。例如,如果纠纷涉及蓄意、恶意的行为或者欺诈及非法行为,那么依赖于双方合作的调解就不太适用。同样,如果一方当事人希望通过判决以形成判决先例或希望在争议问题上公开地证明其正确性,则调解可能也不是适当的程序。


2.商事调解适用的阶段


调解可用于争议的任何阶段。在双方单独进行的谈判失败后,调解通常被作为争议解决的第一步。


3.诉讼转介商事调解的案件跟踪管理


法院不会对转介调解的案件进行跟踪管理。事实上,如果当事人在诉讼同时通过外部机构或独立调解员进行调解,庭审活动将会继续进行,法院有可能甚至完全不知晓调解介入的情况,是否通知法院正在进行调解的决定权完全在于当事人。


4.诉讼转介商事调解的费用收取方式


在加拿大,调解员并不被视为法庭工作人员。加拿大法院不提供“无偿”的商事调解服务。除了司法和解会议(例如不列颠哥伦比亚省最高法院规定的当事人同意参与该程序,或小额索赔法院规定的索赔额最高35,000加元的和解会议是强制性的),加拿大的法官和法院通常不提供调解服务。


加拿大没有统一的调解服务收费标准,对调解服务的收费金额也没有全面限制。但是,如果强制调解是根据某些法定程序进行的,则可能会存在一个最高费用。例如,根据安大略民事诉讼规则,可能存在强制调解的情况。在这种情况下,调解员费用受《调解员费用》(Mediators Fees, O Reg 451/98)的限制,最高费用在 600 至 825加币之间,具体取决于各方当事人的参与人数。在上述法定程序范围之外,没有最高限额,私人调解服务提供者自行设定费用。


5.商事调解与诉讼衔接的特殊规定


①证据披露


大多数证据在调解中可以在“无损权益”特权的基础上予以披露,从而获得保密性的保障并鼓励在坦率的环境中合理评估并解决争议。根据调解保密性的要求,调解过程中的陈述和文件交换不能在调解程序之外被引用或用作证据,除非共同拥有特权的双方当事人都同意放弃该特权。这样的机制保障了当事人自由陈述和表达的权利,通过承认或让步来促成和解,免除因上述行为而令自己在后续的诉讼或仲裁中处于不利地位的后顾之忧。


②临时措施的采取


如果需要,选择调解的诉讼的当事方可以向法院申请采取临时措施。


(二) 商事调解与仲裁


许多加拿大的私人调解服务提供商(例如加拿大替代性争议解决委员会或温哥华国际仲裁中心)都有提供调解和仲裁服务。


例如,加拿大替代性争议解决协会于2020年6月采用了调解-仲裁(med-arb)模式。协会将“调解-仲裁”描述为一种启始于调解的混合争议解决方法,如果调解未达成和解,则直接由调解员出任仲裁员,并作出有约束力的决定。在该模式中,同一个人同时担任调解员和仲裁员,通常在第一个阶段努力通过调解帮助双方当事人解决争议,然后在第二个阶段通过仲裁方式对所有未解决的问题作出具有约束力的裁决。


“调解-仲裁”模式有五个阶段:“调解-仲裁”协议、调解阶段、过渡阶段、仲裁阶段,最后以和解协议或裁决结束。该模式和其他规则在《加拿大替代性争议解决协会调解-仲裁规则》(ADRIC Med-Arb Rules)中有详细说明。协会还为那些希望接受该专业培训的人开发了“调解-仲裁”的职称和基础研讨会。申请人必须同时持有特许调解员和调许仲裁员(Chartered Arbitrator)职称,完成 16 小时的专业“调解-仲裁”培训,并分别完成规定数量的调解和仲裁案件,以及至少一次“调解-仲裁”。


对于仲裁过程的调解程序,除非仲裁员颁布相关命令,否则仲裁程序不会因调解而中止。在某些情况下,一些当事人可能运用调解手段来拖延审理,但只有在法院下令或双方同意的情况下,才能够延迟仲裁程序。




五、商事调解的收费

(一)商事调解收费标准


在加拿大,私人调解服务可以由独资调解员或作为附属于特定争议解决组织的调解员进行,通常按小时或按日收费。


有一些组织也会提供公益性的无偿调解服务,例如“公益通道”(Access Pro Bono)。这是一家提供免费法律服务的非营利组织,最近推出了加拿大第一个无偿线上家庭调解项目。该试点项目是与不列颠哥伦比亚省法院和总检察长(Ministry of Attorney General.)合作开展的,旨在为不列颠哥伦比亚省的低收入和中等收入家庭提供在线家庭调解服务,目标在于减轻法院在家事纠纷方面的司法资源压力。


当然,如果私人调解员认为必要,也可以自行决定降低费率或免费提供服务。


(二) 调解费用的承担


调解员由争议各方选择。通常情况下,除非双方另有约定,否则每一方都承担自己的成本和费用。


加拿大基本没有拒绝支付调解费用的情况。如果确实出现此等情况,调解员可以通过民事诉讼追索该债务。


(三)调解收费与诉讼、仲裁收费情况对比


与诉讼和仲裁的成本相比,调解对当事人而言更具成本效益。


就调解费用的组成来说,调解中所谓的“法庭费用”(court fees)在加拿大仅仅是象征性的,主要的组成部分是当事人按小时支付私人调解员的费用,其范围一般符合律师的小时费率。不同调解员收取的调解费用也会因地点、标的以及调解员的经验而有所差别。


注释:

[1] 本文由深圳市蓝海法律查明和商事调解中心组织撰写(编写组成员:李茁英、肖璟翊、韩婷、曾秋红、郑方颖、杨韵、温嘉欣、李佳俐、张倩轩、芮晗、陈玥),加拿大规模最大的律师事务所之一布莱克律师事务所James Sullivan资深大律师和Karine Russell律师通过书面访谈形式为本章内容编写提供了帮助。

James Sullivan是是加拿大资深的审判和上诉律师,在处理各种复杂的诉讼事务方面拥有丰富的经验。他曾在不列颠哥伦比亚省、艾伯塔省和安大略省以及加拿大最高法院出庭。2013 年,Benchmark 将他评为年度集体诉讼律师。2017 年,不列颠哥伦比亚省总检察长任命他为御用法律顾问。他是《不列颠哥伦比亚省集体诉讼法指南》的作者,并且与不列颠哥伦比亚省最高法院法官 Mazko法官合著了《集体诉讼法注释》。

Karine Russell在诉讼事务方面拥有丰富的经验,包括复杂的合同和侵权纠纷、集体诉讼、房地产纠纷和基础设施/建筑纠纷。她代表各种本地和国际客户,并就众多诉讼和仲裁事宜向客户提供建议。她曾在不列颠哥伦比亚省各级法院出庭,并在加拿大最高法院审理的案件中提供协助。她还曾代表客户进行各类商事仲裁和各种行政仲裁。此外,她经常协助客户通过谈判和调解成功解决纠纷。

[2] 见:https://www.qp.alberta.ca/documents/rules2010/Rules_vol_1.pdf

[3] 司法争端解决程序(Judicial Dispute Resolution),是指由法官主持进行的一系列审前争端解决程序,其手段包括但不限于和解、调解及中立评估等。

[4] 安大略替代性争议解决协会官网:https://adr-ontario.ca/for-the-public/about-us/

[5] 不列颠哥伦比亚替代性争议解决协会官网:https://adrbc.com/

[6] 艾伯塔替代性争议解诀协会官网:https://www.adralberta.com/

[7] 大西洋四省替代性争议解决协会官网:https://www.adratlantic.ca/



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