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域外商事调解 ▍英国商事调解制度概览

来源:蓝海中心  日期:2023.07.03 人气:113 


“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”已经成为新时代的治理理念。受此观念指引,包括商事调解在内的非诉讼纠纷解决方式越来越受到重视,国内的商事调解服务蓬勃发展。而在国际上,旨在解决跨境执行问题的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》)于 2019 年 8 月对外开放签署,我国成为了首批签约国。鉴于该公约只适用于“商事调解”,越来越多的理论和实务人士关注“商事调解”的制度化建设。在近年两会上,有不少代表委员呼吁就商事调解进行立法,期望通过制度赋能,令商事调解服务可以获得制度保障,从而成为当事人可以选择的友好便捷解决纠纷的有效渠道。


为了借鉴域外商事调解制度的有益经验,司法部人民参与和促进法治局委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心对国外和港澳台地区调解相关的法律、制度、实践,进行了收集、翻译和研究。在此基础上,蓝海中心发挥其作为国际化平台的优势,对相关国家和地区知名调解专家进行深度访谈,并得到新加坡国际调解中心等国际知名调解机构的大力支持,详细了解了商事调解制度在该国家或地区的实际状况,并据此撰写了国别(含地区)的制度概览。本篇内容反映了英国商事调解的最新发展,为我国开展商事调解制度研究以及制定出台全国性的商事调解政策法律都提供了宝贵参考。




一、商事调解概况

(一)商事调解的基本情况


1. 一般概况


与诉讼相比,调解提供了一个快速、便宜、私密且对抗性更少的争议解决渠道,其在英国争议解决机制中占据重要地位。[1]


英国有效争议解决中心(CEDR)在2021年的第9次调解审计报告中指出,英国每年约有16,500次调解。此外,还有大约10,000次小额索赔调解在郡法院计划的主持下由女王陛下法院及审裁处事务局(HMCTS)调解员进行处理。[2]


目前,英国的商事调解完全是自愿的,法院无权对民事诉讼当事人进行调解。商事调解通常在审判之前进行,在实践中也起到很好的效果,超过75%的案例中都有成功的结果。


英国最传统的调解类型是促进式调解,调解员与当事人合作以促进他们之间达成协议,但无权强加决定。第二种调解类型是评估式调解,调解员正越来越多地对索赔问题或其它特定问题进行评估,并对案件当事方进行“压力测试”以促进达成调解。第三种调解类型是变革式调解,这是一种回归基础和根源的调解方法,变革性调解不是寻求解决方案(和解/协议),而是寻求转变当事方的互动、看法和处理冲突的方法,但这种调解方式在商事调解中并不常用。


2.商事调解的受案范围


英国商事调解的受案范围包括其《民事诉讼规则》第58.1条“商事纠纷”中所覆盖的全部内容,同时商事调解还处理因各种衡平法引起的纠纷。这包括遗嘱认证和遗嘱纠纷,以及各种形式的商业诉讼和跨境纠纷,包括信托、合伙关系、竞争、财产、收入、技术和建设、破产和公司、知识产权和海事纠纷等。


3.促进商事调解的相关措施


在实践中,客户的代理律师应当告知其客户调解的可行性和优势。


法院方面也在积极推动调解,早在 R (Cowl) v Plymouth CC [2001] EWCA Civ 1935 一案中,Woolf CJ勋爵就强调了在公众与职能部门之间的行政纠纷中尽可能避免诉讼的重要性。在实践中,法官通常在第一次听证会或案件管理会议上就会提出调解,因为按照《法庭指引》的要求,所有郡法院和高等法院应当考虑“是否出于替代性争议解决的目的而暂停诉讼程序”。英国的民事法庭也在积极推动商事调解,希望各方当事人在进行第一次案件管理会议之前能充分考虑采用调解来解决纠纷。


当事人拒绝调解可能会导致诉讼或仲裁结束时的“费用惩罚”。即,如果一方当事人无理拒绝调解的合理请求,即使其在诉讼中获胜,最终也可能会受到费用的处罚。例如,在t/a Selective Investment Services0 v CBRE Managed Services Ltd & Anor [2020] EWHC 1050 (Comm)一案中,法官在作出有利于被告的判决后,根据《民事诉讼规则》第44.2条行使酌处权,没有判令败诉的原告完全承担被告的诉讼费用,理由是被告在诉讼前期拒绝参与调解,使自己陷入诉讼,而调解本身有相当的成功机会。


(二)商事调解的立法框架和制度配套


英国并无针对商事调解的单行立法,由于英国属于普通法系国家,与调解相关的制度散见于司法判例及习惯法中。其中包含几个重要问题:


1.调解的保密性


为了让当事人了解他们的保密权利,正式的调解协议一般都要求包含保密条款。CEDR争议解决中心的示范调解协议(2018版本)中第4条至第6条就包含了严谨的调解保密性内容,要求参与调解的每个人对调解产生的或与调解有关的所有信息保密,且当事人在调解之前、期间或之后私下也不应向调解员或CEDR披露任何保密信息。


有鉴于调解保密性对于保障调解顺畅进行具有十分重要的意义,CEDR还制作了一份《商事调解保密指南》[3],详细规定了调解保密性的法律框架(详见附件)。在实践中,也有大量案例对调解保密性问题作出了细化指引。[4]


2.虚假诉讼或虚假调解的防范


在英国法律中,欺诈行为可以打破一切“特权”,因此,如果一方当事人在调解中通过欺诈手段歪曲事实,这种“明确的不当行为”可能会导致法院决定案件不适用调解的保密原则。Andrews大法官在 Willers v Joyce [2019] EWHC 937 (Ch), [2019] Costs LR 781 中表示:


“为鼓励当事人达成和解而向当事人提供的一般保护让位于更高的公共利益,即确保该规则不被用作通过排除举证来实施不公正的手段,而它们将被证明是不适当的。”


(三) 商事调解程序的启动


如前所述,英国的商事调解完全是自愿的。法院无权强迫民事诉讼当事人进行调解。任何对潜在诉讼当事方的强制调解都可能引起高度争议,但不排除未来几年,英国有引入强制性商事调解的可能性。2021年1月,主事官 Geoffrey Vos 爵士要求民事司法委员会报告强制性ADR的合法性和可取性。2021年7月12日,理事会发布了其报告。报告的结论认为,强制性的替代性争议解决方案符合《欧洲人权公约》第6条,因此是合法的。[5]主事官对报告表示欢迎,认为ADR不应再被视为“替代”,而应视为争议解决过程的一个组成部分,应侧重于“解决”而不是“争议”。


(四)和解协议的效力


在英国法下,经调解达成的和解协议在法律上被视为一份单独的合同,和解协议的执行通常是通过“即决判决”申请具体履行和解协议。合同将被呈送到法庭,并由法庭作出一份合意法庭命令,声明争议已经解决,并列出具体的和解条款。


然而,和解的条款并不会在法庭命令中被直接列明,而是以如下三种方式之一列出:一是在命令结尾处的时间表中;二是在命令所附的和解协议中;三是在一份载明了当事人信息、时间以及和解安排的文本中。


这种命令被称为汤姆林命令(Tomlin Orders),即诉讼双方在诉讼过程中的任何时间都可以达成和解。它按照商定的条款中止现有程序,如有必要,当事方有权在现有程序中向法院申请强制执行那些已经商定的条款。因此,汤姆林命令避免了启动新程序来执行商定条款的需要,但一方必须诉诸法庭以获得进一步的命令来执行这些条款。这是因为商定的条款并非命令的一部分,因此它们不能作为命令被直接执行。


尽管英国参与了《联合国调解产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡调解公约》)的起草工作,但至今尚未签署或批准该公约。截止2020年12月31日英国脱欧过渡期结束之前,英国受益于欧盟调解指令(指令 2008/52/EC)。欧盟调解指令的目的是通过在一系列事项上实施最低标准和规则来协调欧盟成员。英国退欧协议第 69 条规定了欧盟法律适用于正在进行的程序的情况。2021年1月1日,英国实施欧盟调解指令的2011年法规已被废除。




二、商事调解机构

(一)主要商事调解机构


在英国,调解机构不少,其中最著名的调解机构有以下几家:


1.CEDR(有效争议解决中心)


有效争议解决中心(简称“CEDR”)总部位于伦敦,成立于1990年,是一家非营利性组织,得到了英国工业联合会以及许多英国企业和律师事务所的支持。CEDR已拥有超过200名来自世界各地的专业调解员,超过140名商事调解员,是欧洲规模最大的调解中心之一。中心的职能主要包括四项,即理念推广、争议解决服务、调解员培训及顾问服务。


CEDR建立了多种特定调解机制,例如旨在解决商事纠纷的调解平台(Platform to Business Mediation),高等法院上诉调解(High Court Appeals Mediation),上诉法院调解(Court of Appeal Mediation),投资者-国家争端调解(Investor-State Mediation)等,以及处理金融、医疗、石油天然气开采、铁路运营等特定领域纠纷的专门机制。


值得一提的是,CEDR推出了固定费率调解(Fixed Fee Mediation),包括机构费用及调解员费用。这适用于仅有两方当事人所生的纠纷,除此之外,双方须对调解日期、固定费率机制的使用达成一致同意,且争议的对象必须为金钱申索。在这项机制下,调解费用分别依争议申索额分为三个档次,即75000英镑(每方当事人需支付600英镑,超出7小时调解时长的,则需支付120英镑/小时)、125000英镑(每方当事人需支付1200英镑,超出7小时调解时长的,则需支付144英镑/小时)及250000英镑(每方当事人需支付1500英镑,超出7小时调解时长的,则需支付168英镑/小时)。


2.ADR Group


ADR Group 是英国最大和最知名的争议解决服务提供商之一,拥有全国认可的调解员网络和行业领先的培训机制。


ADR Group提供的调解服务主要分为民事及商事调解(Civil & Commercial Mediation)、劳动调解(Workplace Mediation)、小额调解(Small Claims Mediation)和线上调解(Online Dispute Resolution)。此外,ADR Group也推出了固定费用调解(Fixed Fee Mediation),适用于申索额低于10万英镑的争议,每方当事人仅需支付750英镑(限于8小时内)或500英镑(限于4小时内)。延长调解时长的,以每方当事人75英镑/小时为标准收取。


3.Civil Mediation Council(民事调解委员会)


民事调解委员会(简称CMC)是英格兰和威尔士公认的有关民事、商业、工作场所和其他非家庭调解事务的权威机构。CMC成立于2003年,是一家非营利性担保有限责任公司,并作为慈善机构运营,也是英格兰和威尔士最大的、从事调解注册认证的组织(有关其调解员注册认证机制,将于下文详细介绍)。CMC旨在通过鼓励使用调解和其他争议解决技术和方法来促进冲突和争议的解决,并面向公众促进相关事项的教育。CMC 目前有700多名注册调解员,覆盖整个英格兰和威尔士,业务涵盖民事及商事调解、劳动调解、社区调解、教育调解及家事调解等多个领域。


商事调解员通常采取小时费率收费,收费标准通常与律师小时费率近似。调解员的费用大致取决于争议中涉及的金额以及处理的复杂程度。大多数调解通常需要2到4个星期进行前期准备,并在一天或半天内完成。此外,为了让价值低于 50,000 英镑的争议的当事人可以选择以合理的价格聘请调解员,CMC推出了固定费用调解机制供调解员和服务提供商加入。具体而言,对于申索额低于5000英镑的争议,每方当事人仅需支付75英镑(1小时电话/视频调解)或125英镑(2小时电话/视频调解)的调解费;申索额在5000英镑到15000英镑之间的,每方当事人需支付320英镑(3小时)的调解费;申索额在15000英镑到50000英镑之间的,每方当事人需支付445英镑(4小时)的调解费。超出上述调解时限的,统一以每方当事人100英镑/小时为标准收取。


4.Chartered Institute of Arbitrators(特许仲裁员协会)


英国特许仲裁员协会(简称 CIArb)成立于 1915 年 3 月 1 日,并于 1979 年获得伊丽莎白二世女王授予的皇家特许状,是一家在英国注册的非营利性的慈善机构,代表替代性争议解决 (ADR) 从业者利益。CIArb 为仲裁员、调解员等争端解决人士提供教育和培训,并充当从业者、政策制定者、学者和商界人士的全球中心平台,支持ADR争议解决方式在全球推广、促进和发展。目前,CIArb拥有超过17000名会员及42个分支机构,遍布全球149个国家。


(二)商事调解机构组织形式


1.政府部门的管理


虽然英国的调解市场不受政府部门的特别监管,但任何未能提供称职服务的调解员或调解机构都会很快倒闭,因为市场本身会支配和监管此类“低劣”的调解服务提供者。


2.社会机构及行业自律协会的管理


英国暂时没有商事调解行业协会,但有许多不同且各自独立的调解服务提供商,这些机构通过自治方式制定相应规则,对其调解员进行管理。


3.税务管理方式


英国的调解服务提供者各自负责缴纳自己的公司税,而个人调解员将负责缴纳自己的个人所得税,针对调解员,还将收取增值税的间接税。这些税务必须向英国税务和海关总署申报和缴纳。




三、商事调解员

(一)商事调解员的管理


英国没有统一的商事调解员主管部门,市场会更欢迎那些接受过声誉较好的调解机构(例如 CEDR 或 ADR Group)专业培训并登记在册的商事调解员。


同样地,在英国也没有专门机构负责处理针对商事调解从业人员的投诉。各调解机构将自行负责相关投诉的调查,对其登记在册的商事调解员实施管理。如果投诉得到支持,通常调解机构将根据所投诉问题的严重程度及其调查结果对调解员进行纪律处分乃至除名。


(二)商事调解员的准入


1.准入资质标准


英国对于调解员的监管和监督是比较宽松的,这是因为市场本身会剔除那些不称职或不专业的调解员。各调解机构通过都有规定其认可的调解员标准。例如,、CM为个人和组织提供了自愿培训和实践标准。[6]


2.培训课程


英国没有调解的监管机构,而调解员也并不要求必须在调解机构任职,经认可的商事调解员可以自行开展业务。但是所有获得认可的调解员都将接受必要的培训课程,并在课程结束时通过考试,以确保调解员具有最低限度的能力和专业知识。


担任调解员不需要法定资格。然而,大多数调解服务提供商都有自己的认证和培训计划。获得认可的商事调解员一般须参加为期5至10天的课程,并通过书面和实际角色扮演考试。刚刚获得认可的商事调解员将随即成为“影子调解员”,即,他必须跟随有经验的商事调解员参与调解全过程,从旁学习观摩,以此体验调解程序,这个过程通常不少于3次。


(三)商事调解员执业规范


在英国,调解员的行为应当遵循一定的规则,这些规则通常由各调解机构自行制定。


英国并不存在对商事调解员的绩效考核或评估,尽管如此,如果调解员侵犯了当事人的保密权或对当事人施加不当乃至霸凌的行为,当事人可以向调解员所属的调解机构投诉。




四、 商事调解与其他争议解决方式

(一)商事调解与诉讼


英国法律中目前不存在指示某些案件首先进行调解的规定。商事调解通常在庭审前进行,以最大限度地节省双方的费用。然而,调解可以在任何时间进行,甚至是在案件已经结束、当事方正在等待延期判决之时。


在实践中,法院通常会为调解搁置诉讼程序。这种搁置通常持续六周到三个月。如果案件和解,当事人必须通知法院案件已经和解,并将诉讼程序从清单中剔除。


诉讼转介商事调解的费用收取标准依然由当事人与调解员共同协商确定。目前英国存在基于法院的调解计划,由私人执业律师担任调解员,此类计划通常适用于小额的民事索赔或雇佣纠纷。


在商事调解与诉讼衔接方面,英国并没有特殊规定,理论上法庭有责令采取临时措施的权力,但通常只在特殊的情况下才会考虑。


(二) 商事调解与仲裁


英国法律中不存在关于商事调解与仲裁衔接的规定。仲裁庭亦无权指示某些案件先进行调解。


一些仲裁服务提供者同时提供商事调解服务,例如CIArb根据其认可的调解员名单提供调解服务。双方当事人向CIArb支付费用。


CIArb并没有采取特别措施来促进英格兰和威尔士的商事调解。由于仲裁程序是私下进行的,因此很难有具体的数据去衡量,但根据笔者的经验,如果当事人要求将争议提交调解员,商事仲裁员通常会中止仲裁程序。


在实践中,对于在仲裁程序中进行的调解,仲裁员会就调解的进展提出一些问题,这可以通过在特定日期举行程序性听证会而正式化,以便为调解提供特定的时间期限。


英国有调解-仲裁(Med-arb)的做法,但实践当中应用较少。该模式在大陆法系司法管辖区相对通用,因为法官和仲裁员都习惯于扮演调解员的角色,鼓励双方在诉讼过程中达成和解。相比之下,这种做法在英国此类普通法司法管辖区受到一些怀疑。




五、商事调解的收费

(一)商事调解收费标准


英国没有统一的调解收费规定,各调解机构或个人调解员自行订立调解收费标准,实行市场化调节。


在英国也有一些组织提供无偿调解,例如 ADR ODR,它们为申索额不超过9,999英镑的小额索赔和 COVID-19 相关的雇佣纠纷提供在线调解;这些调解的时长不多于3小时。此类公益组织的经费来源主要依赖于捐款。


(二) 调解费用的承担


在英国,双方一般均等分担调解费用。付款通常在调解开始前支付。如果双方拒绝支付费用,则调解不会进行。调解费用与调解结果没有直接关联,即使最终调解没有达成和解,当事人也需要付费。


注释:

[1] 本文由深圳市蓝海法律查明和商事调解中心组织撰写(编写组成员:李茁英、肖璟翊、韩婷、曾秋红、郑方颖、杨韵、温嘉欣、李佳俐、张倩轩、芮晗、陈玥), Robert Rhodes QC FCIArb及Andrew Maguire ACIArb通过书面访谈形式为本章内容编写提供了帮助。Robert是Outer Temple Chambers皇家大律师,国际争端解决与专业谈判学院教授,瑞士国际体育仲裁院调解员,鹿特丹艺术仲裁院仲裁和调解组成员,英国特许仲裁员协会仲裁组成员。


[2] 该数据可以参见民事司法委员会ADR工作组于2017年发表的《ADR和民事司法》第4.13段


[3] CEDR《商事调解保密指南》,详见:https://www.cedr.com/confidentiality-a-guide-for-mediators


[4] 例如,在Motorola Solutions Inc v Hytera Communications Corp Ltd [2021] EWCA Civ 11, [2021] 2 WLR 679 中,法院允许对冻结禁令的授予提出上诉,上诉法院确认:基于无损害特权规则中的“明确的不当行为”例外产生的证据,法官只需要简单地询问证据是否确定了明确的不当行为即可。


在Berkeley Square Holdings Ltd v Lancer Property Asset Management Ltd [2021] EWCA Civ 551 一案中,上诉法院维持了初审法官的裁决,即在调解中的立场文件中作出的导致和解的陈述具有证据可采性,因为它符合在Unilever Plc v Procter & Gamble Co [2000] 1 WLR 中规定的无偏见规则的第二项例外情形(亦即当事人在谈判中明显达成的协议是否应以虚假陈述、欺诈或不当影响为由而撤销),后者是关于同样当事人之间的诉讼中被告试图依靠这些陈述来反对撤销和解的案件。”


[5] 详见 https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2021/07/Civil-Justice-Council-Compulsory-ADR-report-1.pdf


[6] 有关CMC的注册制度,可参阅:https://civilmediation.org/wp-content/uploads/2019/07/2019-Individual-Registration-Guidance-Notes.pdf


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